S’agissant du droit de la preuve, il existe une opposition marquée entre les systèmes qui pratiquent la « discovery » et ceux qui l’ignorent. Le système français de la preuve appartient à cette deuxième catégorie.

Le régime de la « discovery » est particulièrement exigeant, puisqu’il impose aux parties l’obligation de communiquer toute information qui facilitera l’établissement de la preuve, au risque de compromettre le secret des affaires. A l’inverse, en France, une partie n’est en principe tenue de produire que les éléments dont elle estime qu’ils sont utiles à sa défense.

L’article 145 fait partie des dispositifs qui rendent moins frontale l’opposition des conceptions et des systèmes. En application de l’article 145, une partie pourra être contrainte de participer à une mesure, destinée à établir la preuve de faits dont pourrait dépendre l’issue d’un litige. Dans ce cadre, ressurgit le risque de voir compromis le secret des affaires.

Un arrêt rendu par la Cour de cassation (Civ. 1ère, 22 juin 2017, 15-27845), signalé par la revue Dalloz-actualité (http://www.dalloz-actualite.fr/flash/mesure-d-instruction-futurum-et-secrets-d-affaires-controle-de-proportionnalite#.WWCly1FpyM8) illustre l’émergence, dans ce domaine, du concept de « proportionnalité ». Le juge du fond est invité, lorsqu’il est saisi d’une demande sur le fondement de l’article 145, à procéder à une pesée des intérêts en présence. S’il doit tenir compte de l’intérêt légitime d’une des parties à voir établie la preuve de certains faits, il devra aussi s’interroger sur le risque de compromission du secret des affaires et prendre les mesures les mieux adaptés à sa préservation.