Depuis son apparition en 2008, la rupture conventionnelle a permis à bon nombre d’employeurs et de salariés de se séparer « à l’amiable », réduisant pour les premiers les risques de contentieux au prud'homme et aux seconds de bénéficier des allocations chômage en dehors du cadre du licenciement.

La rupture conventionnelle n’est ni un licenciement ni une démission, et ne peut pas être imposée par l’une ou l’autre des parties. 

La rupture conventionnelle présente l’intérêt, contrairement au licenciement, de ne pas avoir à être motivée.

Mais, contrairement à la démission, elle contraint l’employeur à verser au salarié une indemnité spécifique qui ne peut pas être inférieure à l’indemnité légale de licenciement (le salarié pourra par ailleurs prétendre aux allocations chômage).

Enfin, la rupture conventionnelle n’est valide qu’après homologation par le directeur départemental du travail, au terme d’une procédure spécifique. Attention, l’homologation de la rupture par l’Administration n’interdit pas au salarié de la contester ensuite devant le conseil de prud’hommes.

Cela étant, cette procédure ne doit être engagée qu’avec précaution.

A titre liminaire, il est important de rappeler que la rupture conventionnelle est exclue pour les salariés en CDD, les ruptures anticipées d'un CDD étant strictement encadrées la loi.

Ensuite, la rupture conventionnelle du contrat de travail ne garantit pas une absence de contestation de la rupture du contrat : le salarié peut arguer que son consentement a été vicié, ce qui lui permettra, si son argumentation est retenue par les juges, d’obtenir l’annulation de la rupture conventionnelle. Le vice du consentement peut être retenu lorsque le salarié démontre que l’employeur lui a « mis la pression » pour choisir la voie de la rupture conventionnelle. A fortiori, il n’est pas possible de conclure une rupture conventionnelle dans le cas où le salarié invoque des agissements de harcèlement moral. 

Par mesure de précaution, il est donc déconseillé de proposer au salarié par écrit une rupture conventionnelle, mieux vaut s’en tenir à une discussion orale avant d’organiser l’entretien obligatoire.

L’employeur doit en outre envisager avec prudence la possibilité de recourir à la procédure de rupture conventionnelle pour des raisons de nature économique. Si cette possibilité n’est pas clairement exclue par la loi (sauf lorsque la rupture résulte d’un plan de sauvegarde de l’emploi [PSE] ou d’un accord collectif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences [GPEC]), elle peut être contestée par l’Administration ou ensuite devant les prud’hommes, au motif qu’elle tendrait à contourner la législation relative au licenciement économique.

L’employeur doit encore impérativement vérifier que le salarié n’appartient pas à une catégorie de salariés protégés (représentant du personnel, candidat aux élections professionnelles, etc.), pour laquelle la rupture conventionnelle n’est valide qu’après autorisation de l’inspecteur du travail, suivant une procédure spécifique.

Par ailleurs, l’employeur doit s’abstenir de recourir à la procédure de rupture conventionnelle auprès d’un salarié qui se trouve dans une situation de protection particulière au regard de la loi (grossesse, congé maternité et 4 semaines suivantes, arrêt de travail pour cause d’accident du travail ou maladie professionnelle, inaptitude médicale, etc.). Dans un tel cas, comme en matière économique, le refus de l’Administration ou un contentieux prud’homal pourraient naître, au minimum, d’une suspicion de détournement des dispositions protectrices.

Enfin, si le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence et qu’il est possible de s’en libérer, encore faut-il le faire dans les délais fixés par le contrat ou la convention collective.

Pour plus de prudence, ou encore dans le silence du contrat et de la convention collective, l’employeur qui souhaite lever l’interdiction de non-concurrence imposée au salarié et s’éviter ainsi le paiement d’indemnités, a tout intérêt à le faire dans la convention de rupture elle-même.