Le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat déposé à l’étude d’un notaire a été introduit dans la législation française par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016.
Il est prévu par l’article 229-1 du Code Civil :
« Lorsque les époux s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d'un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l'article 1374.
Cette convention est déposée au rang des minutes d'un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l'article 229-3. Il s'assure également que le projet de convention n'a pas été signé avant l'expiration du délai de réflexion prévu à l'article 229-4.
Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire. »
L’article 229-2 du code Civil précise :
« Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque :
1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1, demande son audition par le juge ;
2° L'un des époux se trouve placé sous l'un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre. »
Ce divorce déjudiciarise les divorces amiables.
Ce nouveau type de divorce a été présenté comme la solution « miracle », rapide, à faible coût, et permettant aux époux de faire comme bon leur semble au niveau des conséquences de leur divorce.
Cet enthousiasme doit être tempéré à plusieurs niveaux.
Cet article va présenter les risques lorsqu’il existe un élément d’extranéité.
Qu’est-ce qu’un élément d’extranéité ?
Un élément d’extranéité c’est l’existence d’un élément en lien avec un pays étranger.
On pense immédiatement à un époux de nationalité étrangère. C’est vrai mais cela ne se limite pas à cela.
Constituent des éléments d’extranéité les éléments suivants :
- Naissance à l’étranger d’un époux. Même si cet époux est de nationalité française lors du divorce il faut rechercher s’il a conservé une double nationalité. Attention certains enfants sont nés français à l’étranger mais ont, en raison du droit du sol, également la nationalité du pays dans lequel ils sont nés.
- Nationalité étrangère d’un époux, même s’il a également la nationalité française
- Mariage à l’étranger : même si les deux époux sont de nationalité française lors du divorce, quel régime matrimonial ont-ils choisis ? un régime français ou un régime local ? il n’est pas rare qu’ils optent pour un des régimes du droit du pays dans lequel le mariage a été célébré
- Naissance d’un enfant à l’étranger
A ces premiers éléments viennent s’ajouter d’autres hypothèses qui doivent être envisagées dans le cadre de la préparation du divorce.
- Un des époux travaille-t-il à l’étranger ?
- Où résident les époux ? les époux français peuvent vivre dans un pays étranger en qualité d’expatriés
- Un des époux envisage-t-il de partir s’installer à l’étranger dans les prochains mois ?
Ces questions sont essentielles car le divorce par consentement mutuel est une création franco-française dont la validité à l’étranger pose de nombreuses questions.
Il serait plus exact de dire que sur 180 pays seuls une quinzaine ont pris position sur la validité de ce divorce, dont certains pour refuser catégoriquement de le reconnaitre.
Il serait dangereux de penser que le divorce entre deux ressortissants français ne posera aucune difficulté.
Si, en effet l’état civil français ne posera aucune difficulté pour la retranscription du divorce auprès de l’état civil, restent à envisager les éventuelles demandes de reconnaissance de cet acte à l’étranger.
Un divorce porte sur plusieurs catégories de droits :
- Le lien matrimonial
- Les conséquences que l’on peut classer dans les conséquences alimentaires entre les ex-époux (pensions ou prestation compensatoire)
- Les conséquences autour de l’autorité parentale (résidence des enfants, droit de visite et pensions)
- Les conséquences pour le partage du patrimoine.
Lorsqu’un divorce judiciaire est lancé, la question de la compétence du juge, et la question de la loi applicable pour chacune des catégories se pose.
Des conventions internationales et des accords bilatéraux règlent ces conflits de droit international privé.
Il est donc possible que le juge français soit compétent pour prononcer le divorce mais doive faire application d’une loi étrangère, par exemple pour le partage du patrimoine, et que cependant ce soit la loi française qui s’applique pour une autre partie des mesures.
Dans le divorce par consentement mutuel nulle intervention d’un juge.
Il faut donc rechercher au cas par cas dans les législations étrangères s’il existe une réciprocité, c'est à dire un système similaire de divorce.
Il faut indiquer à nos clients désireux d’utiliser le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat déposé au rang des minutes d’une étude notariée que peu de pays semble lui reconnaitre des effets.
Il est vivement conseillé lorsque l’un des époux est de nationalité étrangère, ou à une double nationalité de ne pas utiliser ce type de divorce.
La procédure pour faire reconnaitre une valeur à ce type de divorce sera délicate.
Or en l’absence de reconnaissance du divorce, pas de remariage possible.
Nous avons vu que le divorce porte sur différentes catégories de droits, et outre ce problème de reconnaissance de la dissolution du mariage d’autres difficultés peuvent apparaitre ;
Comment faire exécuter le paiement d’une pension alimentaire pour les enfants à l’encontre d’un parent qui réside et travaille à l’étranger si le pays ne reconnait pas de validité à cet acte de divorce ?
Il en est de même pour le paiement d’une prestation compensatoire dont le règlement est prévu sur 8 années.
Il est donc recommandé, lorsqu’il existe un élément d’extranéité, au sens large, de recourir au divorce par consentement mutuel judiciaire.
Il est sans doute un peu plus long mais en évitant bien des difficultés il sera plus simple.
Quels sont les pays qui ont pris position sur la validité de ce divorce par consentement mutuel ?
Les réponses sont susceptibles d’évoluer et pour certaines il ne s’agit que de « peut-être » d’où l’emploi du conditionnel.
Pour certains pays cela ne concerne qu’une partie des droits (par exemple rupture du lien marital uniquement)
- La Suisse : il semblerait que cela soit possible mais à condition que les époux ne résident pas sur le territoire suisse
- Principauté de Saint Marin : il existerait une possibilité de reconnaissance en raison d’un accord avec la France
- Royaume-Uni : il existait une possibilité qui a disparu avec le Brexit
- Russie : cela serait possible en ce qui concerne la rupture du lien marital avec une attestation du dépôt à l’étude notarié apostillée et traduite
- Biélorussie : cela serait possible au regard d’un article du code civil Biélorusse mais à condition de résider en dehors du territoire et d’autres dispositions du code semblent contraires dont à proscrire
- Ukraine : aucune réponse certaine donc à proscrire
- Géorgie : idem
- Moldavie : idem
- Bénin : il existerait une procédure avec validation sur requête à présenter au président du tribunal de Cotonou
- Maroc : il existe une circulaire mais aucune validité légale donc risque de remise en cause
- Tunisie : il existe une jurisprudence d’une juridiction de première instance du 14 novembre 2017 mais isolée et aucune certitude
- Chine : aucune certitude
- Emirats Arabes Unis : idem
- Japon : il existe une phase administrative de divorce mais aucune certitude
- Liban : aucune certitude, et le pays n’est pas signataire de la convention de La Haye donc à éviter
- Brésil : déconseillé
- Cuba : idem
- Guatemala : idem
Certains pays le rejettent sans ambigüité :
- Albanie
- Bosnie
- Kosovo
- Monténégro
- Serbie
- Algérie
- Mali
- Kenya
- Ile Maurice
- Indonésie
- Argentine
N’hésitez pas à nous contacter pour toute précision
Pas de contribution, soyez le premier