Le Code du travail impose le respect de règles essentielles pour valider la procédure de licenciement, dont :

- la convocation du salarié à un entretien préalable,

- la notification du licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception,

- l'énonciation des motifs du licenciement dans la lettre.

L'inobservation de l'une de ses règles peut conduire soit à l'irrégularité de la procédure sanctionnée par le versement d'une indemnité le plus souvent égale à un mois de salaire, soit à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et donc l'octroi au salarié d'un dédommagement consécutif au préjudice lié à la perte de son emploi.

Le présent commentaire concerne tout particulièrement la convocation à l'entretien préalable qui ne saurait être remplacé par une conversation téléphonique ou un entretien informel. En effet, les textes permettent à chacune des parties, et notamment le salarié, d'être assisté pour faire utilement valoir ses droits et ses explications au cours dudit entretien. Pour cela, le législateur exige que la lettre mentionne l'objet de l'entretien (mais non les motifs), ainsi que la possibilité pour le salarié de se faire assister.

L'arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation ce 21 janvier 2009 (n° 07-42.985) nous donne l'occasion de préciser ces règles d'assistance. Le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, ou s'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise il peut choisir de se faire assister par un conseiller extérieur de son choix inscrit sur une liste dressée par le préfet. C'est ainsi que la lettre de convocation à entretien préalable doit préciser l'adresse des services où la liste des conseillers est mise à la disposition des salariés lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel. Deux adresses doivent être mentionnées ; celle de la section de l'inspection du travail compétente pour l'établissement, et celle de la mairie du lieu de domicile du salarié ou de l'établissement si le salarié habite dans un autre département.

Qu'est-ce que juge la Cour de cassation concernant ces mentions impératives ? Elle considère que l'omission de tout ou partie de cette mention constitue une irrégularité de procédure. Et cela vaut également s'il manque l'une des deux adresses (inspection du travail et mairie). Dans notre affaire, la Cour d'appel avait débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement au motif que si l'adresse de la mairie n'était pas mentionnée sur la lettre de convocation à l'entretien préalable, le salarié, qui s'était fait assister par un conseiller lors de cet entretien, n'avait subi aucun préjudice.

La Cour de cassation censure cette analyse et retient « en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait constaté que la lettre de convocation à l'entretien préalable ne mentionnait pas l'adresse de la mairie où la liste des conseillers pouvait être consultée, ce qui entraînait pour le salarié un préjudice qu'elle devait réparer, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ».

Cela signifie que l'irrégularité ne peut pas être couverte par le fait que le salarié ait néanmoins été dûment assisté lors de l'entretien préalable. Cet arrêt peut paraître sévère pour l'employeur mais révèle que le formalisme imposé par le Code du travail est impératif et constitue donc une formalité substantielle.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

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