Depuis l'arrêt de la Cour d'Appel de Douai du 27 juin 2006, NIKE la position de la Cour d'Appel de Douai est claire en matière d'épuisement du droit de marque et en particulier sur le régime de la preuve d'une atteinte à un droit de marque.

La Cour réaffirme clairement:

"Afin d'éviter un cloisonnement des marchés ainsi organisés, un revendeur (détaillant ou grossiste indépendant) installé dans un état membre de l'espace économique européen doit pouvoir s'approvisionner sur le territoire d'un autre état membre et bénéficier de la politique de distribution qui y est mise en oeuvre.

Or si le revendeur est obligé de justifier de sa source d'approvisionnement, la société Nike pourra cesser d'approvisionner le client qui aura exporté des produits vers un autre territoire de l'espace économique européen et donc tarir la source d'approvisionnement du revendeur, d'où un risque de cloisonnement des

marchés nationaux, favorisant le maintien des différences de prix pouvant exister entre les états membres.

La preuve d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux étant rapportée, il appartient alors à la société Nike International d'établir que les produits, objet du litige, ont été initialement mis dans le commerce par lui-même ou avec son consentement en dehors de l'espace économique européen, ce qu'elle ne fait pas."

La Cour d'Appel de Paris dans l'arrêt GOOGLE du 28 juin 2006 s'est montrée fort orthodoxe par rapport à une doctrine (petites affiches 1997, n° 31 - Droit des marques et internet: vers un code des autoroutes de l'information?)

Internet est désormais un moyen de distribution comme un autre dans lequel s'appliquent les règles du droit des marques et de l'épuisement du droit des marques évidement.

Cet état de fait n'est plus contesté (voir sur ce thème, Pascaline COLOMBANI) même si l'idée qu'un nom de domaine est un "signe distinctif à part entière" est parfaitement discutable en droit français qui ne connaît pas cette catégorie juridique des 'noms de domaine', il n'est pas difficile pour les juriste actuels d'appliquer le droit commercial français aux atteintes tant des enseignes, noms commerciaux, marques etc sur internet qu'à l'utilisation dans des bannières de signes protégés.

La Cour d'Appel de Paris indique:

"Que, contrairement aux allégations des sociétés intimées, il est établi qu'elles étaient à même de concevoir et de développer des moyens techniques de nature à éviter les actes illicites qui leur sont imputés; qu'en effet, il résulte, d'une part, d'un article paru dans le quotidien WASHINGTON POST, daté du 1er décembre 2003, que GOOGLE a décidé d'elle-même d'empêcher l'apparition de publicités générées par des mots-clés relatifs à des produits pharmaceutiques pouvant avoir des effets de dépendance et notamment certains mots-clés correspondant à des noms de produits et que, d'autre part, elle a accepté, à la demande des autorités chinoises, de blacklister certains termes, jugés non politiquement corrects, dans le but d'avoir accès au marché publicitaire de ce pays ;

Qu'il s'ensuit que les sociétés appelantes ne sauraient se retrancher derrière la technologie propre au fonctionnement de ses services de publicité, et qu'il lui appartenait, de mettre en oeuvre, dès la mise en ligne de son service de publicité, les moyens techniques appropriés afin d'empêcher, lorsque la recherche d'un internaute porte sur une marque déposée, de surcroît renommée, les annonces d'entreprises n'ayant aucun droit sur la marque en cause "

Dès lors la loi nouvelle qui permet de demander au juge de la mise en état d'ordonner des mesures d'instructions propres a établir la réalité du commerce des produits prendra une réelle dimention moderne dans les procès impliquant une distribution par internet.

Dans l'arrêt NIKE précité de la Cour d'Appel de DOUAI la société défenderesse indiquai à juste titre que s'agissant de produits authentiques mis dans le commerce par le titulaire hors de l'Union européenne (en l'occurence NIKE), la marque ne pouvait sans inverser la charge de la preuve agir en contrefaçon.

"Par conclusions déposées le 15 avril 2006, la SA ISF anciennement dénommée Zvitex sollicite : - le rejet des demandes formées par la société Nike International LTD, - l'information du jugement entrepris en ce qu'il a retenu les faits de contrefaçon à son encontre et à l'encontre de la société Auchan.

Elle demande : vu l'arrêt VAN DOOREN rendu par la Cour de Justice des Communautés Européennes en date du 8 avril 2003, - de constater que le système de distribution des produits de la société Nike

International LTD présente un risque de cloisonnement des marchés, en conséquence, elle sollicite : - le rejet des demandes de la société Nike International, - sa condamnation au paiement d'une somme de 50 000 euros à titre de procédure abusive, d'une somme de 15 000 euros au titre de l'article l'article 700 du nouveau code de procédure civile, à titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour considérait que la société ISF n'avait pas rapporté la preuve du risque de cloisonnement des marchés, dans cette hypothèse, - donner acte à la société ISF de ce qu'elle s'engage à communiquer les documents comptables justifiant de l'origine licite de ces produits ainsi qu'ils ont pu être examinés par Maître LABADI AZOULAY CHETRITE, huissier de justice aux termes d'un procès verbal du 27 décembre 1999, - surseoir à statuer sur la demande de la société Nike International LTD dans l'attente de la communication de ces pièces, - condamner alors la société Nike International LTD à verser à la société ISF Zvitex la somme de 300 000 euros pour préjudice consécutif à la perte du client Auchan."

La loi nouvelle prévoit spécifiquement la production de ce genre de pièces, elle représente un progrès pour les consommateurs de "commerce électronique" qui ont la possibilité de se grouper et de demander à ce que la lumière soit faite sur le trajet commercial des produits qu'on leur sert...

Dès lors que les distributeurs se cachent désormais parfois sous des adresses emails dont la confidentialité est assurée par des sociétés commerciales qui authentifient les ventes et les acteurs sous leur responsabilité, il pourra être opportun dès lors que des produits authentiques sont en cause s'agissant d'une distribution par internet de mettre le juge de la mise en état à contribution pour faire le point sur les ententes et cloisonnement nouveaux...