Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale (société, association notamment) fait apparaître une insuffisance d’actif (le passif ne pourra pas être apuré avec l’actif, ce qui est majoritairement le cas en liquidation judiciaire), le Tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté en tout ou en partie par le ou les dirigeants, de droit ou de fait (article L 651-2 du Code de Commerce).

C’est donc une action en responsabilité, que le liquidateur doit introduire devant le Tribunal, lequel est seul à même de décider s’il y a ou non une faute de gestion et dans l’affirmative, si le dirigeant doit « combler » la totalité ou une partie de l’insuffisance d’actif reprochée.

Il est conseillé au dirigeant, qui se voit délivrer une assignation par le liquidateur aux fins de comblement de passif, de se rapprocher d’un avocat, lequel sera en mesure d’évaluer en fonction des éléments du dossier le risque pour celui-ci d’être condamné, sachant que la fourchette haute du montant de la condamnation -à savoir la totalité de l’insuffisance d’actif- à la disposition du Tribunal, peut représenter une somme très importante. Et s’il y a un risque de condamnation effective, le dirigeant, guidé par son conseil, peut tenter d’obtenir du liquidateur son accord pour une transaction sur un montant moindre bien entendu.

L’intérêt d’une transaction amiable pour la liquidation judiciaire sera de percevoir tout de suite des fonds, au lieu d’attendre plusieurs mois un jugement du Tribunal puis un arrêt de la Cour d’Appel (car soit le liquidateur ne sera pas d’accord avec la position du Tribunal, soit ce sera le dirigeant, auquel cas l’un ou l’autre fera appel), sans compter avec l’aléa judiciaire qui veut que le liquidateur ne peut être absolument certain que son action aboutira ; l’intérêt pour le dirigeant est aussi de supprimer l’aléa judiciaire car il ne peut être absolument certain de ne pas devoir la totalité de l’insuffisance d’actif.

A la question : un dirigeant peut-il transiger avec un liquidateur qui l’a assigné en comblement de passif, la Cour de Cassation a répondu par l’affirmative dans un arrêt du 8 mars 2017 à condition que la transaction intervienne AVANT une décision de condamnation (et donc par le Tribunal et/ou la Cour d’appel, voire et/ou la Cour de Cassation).

En d’autres termes, tant qu’une décision de condamnation n’a pas été prononcée, la transaction reste possible.

Il est vrai qu’une fois la décision de condamnation prononcée, il n’y a plus d’aléa judiciaire et le liquidateur ne serait pas autorisé à accepter par transaction que le dirigeant paie un montant moindre que celui mis à sa charge par cette décision, car ce serait contraire aux intérêts de la liquidation judiciaire.