C’est une brèche qui est ouverte dans la défense de l’État français par l’avocat général Tanchev dans ses conclusions présentées le 14 mai 2020 sur l’affaire C-663/18.

L’affaire est relative à la commercialisation en France d’une cigarette électronique dont le liquide contient du cannabidiol (CBD) (l’huile en cause était issue de plantes cultivées en République tchèque, pays dans lequel l’extraction était également faite).

La réglementation française limite la culture, l’importation, l’exportation et l’utilisation industrielle et commerciale du chanvre à ses seules fibres et graines.

Les dirigeants de la société qui commercialise cette cigarette électronique sous le nom de Kanavape, ont été condamnés par le tribunal correctionnel de Marseille (France), notamment, du chef d’infraction au règlement sur le commerce des plantes vénéneuses (L. 5432-1 I, 1°, du code de la santé publique qui renvoie notamment au fameux arrêté du 22 août 1990) dans la mesure où l’huile de CBD contenue dans les cartouches est extraite de l’intégralité de la plante de chanvre, feuilles et fleurs incluses.

Les dirigeants de la société font appel de cette décision devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence, laquelle va interroger la Cour de justice de l’Union Européenne sur la conformité de la réglementation française, d’une part, au principe de libre circulation des marchandises et, d’autre part, aux règlements 1307/2013 et 1308/2013 qui autorisent la culture et l’importation dans l’Union Européenne de chanvre dont la teneur en THC est inférieure à 0,20 %.

Conformément à l’article 252 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne, l’avocat général Tanchev a présenté à la Cour, en toute impartialité et en toute indépendance, ses conclusions motivées sur cette affaire.

Tout d’abord, selon l’avocat général, les règlements 1307/2013 et 1308/2013 ne sont pas applicables à l’huile de cannabidiol dans la mesure où, en tant que produit transformé, l’huile de CBD ne peut être regardée comme du chanvre brut tel que défini par ces textes.

Cette réponse laisse donc en suspens la question de l’applicabilité de ces règlements à la seule fleur de CBD qui semble présenter toutes les caractéristiques du chanvre brut.

L’avocat général relève ensuite que l’arrêté du 22 août 1990 constitue une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative à l'importation de marchandises prohibée par l’article 34 du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE).

En principe, une telle mesure ne peut être justifiée, notamment, que par des raisons de protection de la santé et de la vie des personnes et à la condition que cette mesure soit propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.

A cet égard, l’avocat Tanchev va relever que le droit français ne classe pas le CBD comme un produit stupéfiant tout comme les conventions internationales auxquelles les États membres sont parties, à savoir la convention unique des Nations unies sur les stupéfiants  (New York, 30 mars 1961) et la convention des Nations unies sur les substances psychotropes (Vienne, 21 février 1971).

Par ailleurs, l’avocat général note que l’Organisation mondiale de la santé a retiré le CBD de la liste des substances psychotropes énumérées par la convention du 21 février 1971.

Rien ne s’oppose dès lors à reconnaître aux produits CBD la qualité de marchandise au sens de la réglementation européenne.

Enfin, s’agissant de la légalité de la restriction ainsi apportée, l’avocat général considère qu’en l’état actuel des connaissances scientifiques, le CBD ne présente pas un caractère certain de nocivité et que partant « les articles 34 et 36 du TFUE s’opposent à ce qu’un État membre interdise l’importation, depuis un autre État membre, d’huile de cannabidiol lorsque celle-ci est extraite de l’intégralité de la plante de chanvre, et non de ses seules fibres et graines,(…) ».

Si en défense l’État français invoque le principe de précaution pour justifier des mesures dites de protection sans avoir à attendre que la réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrées, l’avocat général considère que le gouvernement français n’identifie pas clairement les effets nocifs, notamment psychotropes, que comporte l’utilisation d’huile de CBD dans des cigarettes électroniques, et qu’il n’a pas procédé à une évaluation exhaustive du risque pour la santé fondé sur les données scientifiques disponibles les plus fiables et les résultats les plus récents de la recherche internationale.

Sur ce dernier point, l’avocat général renvoie à la Cour la responsabilité de dire que l’utilisation d’huile de CBD dans des cigarettes électroniques ne comporte pas des risques pour la santé des personnes et, le cas échéant, de déterminer si l’arrêté du 22 août 1990 va au-delà de ce qui est nécessaire à la protection de la santé de ces personnes.

Bien que cet avis ne préjuge pas de la décision qui sera rendue par la Cour, il constitue un signe encourageant pour les entreprises qui commercialisent des produits dérivés de molécule de CBD et notamment pour leurs dirigeants, dont la responsabilité pénale peut être engagée en France.