Que ce soit pour les personnes physiques ou morales, il est tentant de sélectionner l’offre la moins chère du marché. La qualité de la prestation ou du bien peut alors ainsi être affectée par cette démarche.

Le droit de la concurrence prohibe l’utilisation de prix abusivement bas qui ont pour effet d’altérer la concurrence entre les opérateurs économiques. Toutefois, les dispositions de l’article L 420-5 du code de commerce sont uniquement applicables aux consommateurs. Les acheteurs publics ne sont donc pas soumis à ces dispositions.

C’est dans cette optique que le législateur a prévu au sein du code des marchés publics des dispositions autorisant les acheteurs publics à écarter les offres dont le prix trop bas par rapport aux contraintes imposées dans l’appel d’offres. On parle alors d’offres anormalement basses.

Lorsque l’acheteur public éprouve des doutes quant à la nature d’une offre, il doit sur le fondement des dispositions de l’article 60 du décret 2016-360 demander au soumissionnaire des informations complémentaires afin de justifier du contenu de son offre.

A défaut de justification suffisante de la part du soumissionnaire l’acheteur public pourra alors écarter l’offre comme étant anormalement basse.

  • Définition de l’offre anormalement basse (ci-après OAB)

Il n’existe pas à proprement parler de définition de l’offre anormalement. La jurisprudence esquisse un début de réponse en soulignant qu’une OAB est une offre qui est susceptible de « compromettre la bonne exécution du marché » (CE, 29 mai 2013, société Artéis n°366606).

L’absence de définition stricte de cette notion impose donc de pouvoir identifier une offre qui répondrait à cette problématique.

  • Les risques afférents à l’acceptation d’une OAB

L’acceptation d’une OAB par l’acheteur comporte pour ce dernier cinq risques clairement identifiés.

En premier lieu, il s’agit de risque relatif à la défaillance du prestataire. En effet, une entreprise qui est en difficulté financière peut être tentée de présenter une offre très basse afin de remporter le marché. La défaillance du titulaire peut donc intervenir en cours du marché alors qu’un certain nombre de sommes ont déjà été versées. L’acheteur se retrouvera alors dans l’obligation de relancer une procédure d’appel d’offres afin de substituer l’entreprise défaillante.

En second lieu, il s’agit d’un risque financier auquel s’expose l’acheteur. Le prestataire ayant proposé un prix très bas sera tenté en cours de marché de demander des rémunérations complémentaires. Ainsi l’offre qui était intéressante prima facie sera alors plus onéreuse que les autres propositions initiales. De plus, l’acheteur qui augmente de manière conséquente la rémunération du prestataire peut s’exposer à ce que le juge administratif considère que l’économie du contrat a été bouleversée et par conséquent que les principes de mise en concurrence ont été enfreints.

En troisième lieu, l’acheteur s’expose à ce que la qualité de la prestation soit inférieure à ce qui était prévue.  Un manque de qualité pourra aussi entrainer un bouleversement dans l’exécution de la prestation et donc des retards ainsi que des malfaçons.

En quatrième lieu, l’acheteur s’expose à des risques juridiques. Les candidats évincés pourront ainsi lui réclamer des indemnités (CAA Nancy, 7 novembre 2013, société TST-Robotics, n°12NC01498) à raison de la perte de chance d’obtenir le marché à raison de l’attribution irrégulière du marché (CE, Ass, 5 mars 1999, Président de l’Assemblée Nationale, n°163328). Identiquement, le juge administratif, saisit par un candidat évincé, pourra annuler la procédure de passation et la faire reprendre au stade de l’analyse des offres, générant un retard pour le début de la prestation.

Enfin, l’acheteur risque d’être confronter à des infractions au code du travail de la part du prestataire sélectionné. Plus particulièrement, les acheteurs publics devront être attentifs à ce que le prestataire n’ait pas recours à du travail dissimulé afin de respecter ses engagements financiers.

  • Identification de l’offre anormalement basse

Afin d’aider les acheteurs, il convient de souligner que sont les éléments qui sont de nature à éveiller la suspicion lors de la réception d’une offre dont le montant est très inférieur à celui de la concurrence.

Première méthode : il est possible pour l’acheteur de mettre en place une formule mathématique qui permet de détecter les OAB. Cependant, l’acheteur prendra cadre à ne pas écarter d’office cette offre qui ne rentre pas dans le cadre prévu. En effet, une telle exclusion a été jugée illégale par le juge européen (CJUE, 22 juin 1989, Société Fratelli Costanzo, C-103/88).

De même, l’acheteur ne pourra rejeter une offre qui est simplement inférieure au seuil fixé en amont par ses soins (CJUE, 27 novembre 2001, Impresa Lombardini, C-285/99)

Seconde méthode : l’acheteur pourra se référer en comparant l’offre suspecte aux autres offres. Un écart significatif entre une offre et celle de ses concurrents sera de nature à éveiller l’attention du pouvoir adjudicateur. Dans ces circonstances, l’acheteur pourra se référer à une moyenne arithmétique des autres offres afin de vérifier le positionnement de l’offre suspecte. Une telle moyenne permettra de vérifier le cout raisonnable de la prestation attendue.

Enfin, sur ce point il sera primordial pour l’acheteur d’interroger le soumissionnaire sur la raison du prix de son offre. Il constatera qu’elle ne sera pas forcément anormalement basse mais qu’au contraire, le soumissionnaire a refusé de participer à une entente avec les autres concurrents afin de faire gonfler artificiellement les prix.

Un sourcing préalable peut ainsi être utile afin de contrer ce type de pratique.

Troisième méthode : l’acheteur pourra aussi se référer à sa propre estimation du prix de la prestation commandée. Si, l’acheteur a effectué comme cela lui est demandé, un sourcing préalablement au lancement de la procédure d’appel d’offres, il sera en mesure de disposer d’une vision objective des contraintes qui reposent sur le prestataire. Partant, il pourra évaluer le prix de la prestation au plus près de sa réalité marchande.

Il sera aussi conseillé à l’acheteur lorsqu’il est confronté à une offre qui lui apparait comme basse d’effectuer une vérification minutieuse de chaque composante du prix. Il pourra alors soit détecter des anomalies soit constater que le prix est plus bas à raison d’économies d’échelles ou de temps dument justifiées.

  • Demande de justification au soumissionnaire

Lorsque l’acheteur aura identifié une offre suspecte, le décret de 2016 lui impose de demander au candidat en cause de pouvoir justifier « pleinement et utilement du caractère sérieux de son offre ».  A cet égard l’article 60 de ce décret donne une liste de justifications possibles :

Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants :
"1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ;

2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;3

° L'originalité de l'offre ;

4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ;

5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire."

En tout état de cause, l’acheteur devra décider au cas par cas si la justification qui lui a été donnée lui apparait comme fondée ou non.

Si l’acheteur décide de rejeter l’offre il prendra soin de bien motiver sa décision afin de ne pas encourir la censure de sa décision de rejet.