La transcription d’un échange téléphonique entre un avocat et son client laissant présumer la participation de l’avocat à des faits constitutifs d’une infraction n’a pas violé la Convention des droits de l'homme.

Après notre Cour de cassation qui a validé en mars 2016 les écoutes des conversations entre notre confrère Thierry Herzog et son client Nicolas Sarkozy dans l'affaire dite ''Paul Bismuth'', la CEDH vient de rendre un arrêt très attendu qui fragilise encore un peu plus le secret professionnel des avocats déjà très attaqué ces derniers temps.

La Cour européenne des droits de l'homme a en effet estimé que le juge pouvait utiliser les écoutes entre un client et son avocat, si de nature à révéler la commission d'une infraction.

Dans son arrêt du 16 juin 2016 dans l’affaire ''Versini-Campinchi et Crasnianski'' c. France (requête no 49176/11), la CEDH a dit, à l’unanimité, qu’il n'y avait pas eu de violation de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance) de la Convention européenne des droits de l’homme

L’affaire concernait l’interception, la transcription et l’utilisation contre elle à des fins disciplinaires, de conversations qu'une avocate avait eue avec un de ses clients dans le cadre de la procédure « Buffalo Grill ».

À la suite du décès de plusieurs personnes éventuellement contaminées à l’occasion de la consommation de viande issus de bovidés atteints d’encéphalopathie spongiforme bovine, une information judiciaire fut ouverte en décembre 2000. L’enquête fit soupçonner la société Districoupe – une filiale de la chaîne de restaurants Buffalo Grill fournissant la viande – de violation de l’embargo sur l’importation de viande bovine en provenance du Royaume-Uni, pays touché par une épizootie importante.

Notre confrère Versini-Campinchi était alors en charge de la défense des intérêts de M. Picart, président directeur général de la société Districoupe et président du conseil de surveillance de la chaîne Buffalo Grill. Me Crasnianski, avocate également, était sa collaboratrice.

Dans le cadre d’une commission rogatoire délivrée le 2 décembre 2002 par le juge d’instruction, la ligne téléphonique de M. Picart fut placée sous écoute. Des conversations téléphoniques entre lui et les requérants furent interceptées et transcrites sur procès-verbal. Il en fut ainsi d’une conversation avec Me Crasnianski, le 17 décembre 2002 et d’une conversation avec Me Versini-Campinchi, le 14 janvier 2003. M. Picart fut placé en garde à vue le 17 décembre 2002, mis en examen le 18 décembre 2002 ainsi que trois autres personnes.

Le 12 mai 2003, saisie afin de statuer sur la régularité des procès-verbaux de transcription des écoutes en cause, la chambre d’instruction de la cour d’appel de Paris annula la transcription d’une conversation intervenue le 24 janvier 2003 entre M. Picart et Me Versini-Campinchi au motif qu’elle se rapportait à l’exercice des droits de la défense du mis en examen et qu’elle n’était pas propre à faire présumer la participation de l’avocat à une infraction.

Elle refusa en revanche d’annuler les autres transcriptions estimant que les propos tenus étaient de nature à révéler de la part de Me Versini-Campinchi et Me Crasnianski une violation du secret professionnel et un outrage à magistrat.

Par un arrêt du 1 er octobre 2003, la Cour de cassation rejeta le pourvoi formé par M. Picart.

Entretemps, le 27 février 2003, le procureur général près la cour d’appel de Paris avait adressé une lettre au bâtonnier de l’Ordre des avocats au barreau de Paris pour l’inviter à initier une procédure disciplinaire à l’encontre des avocats.

Le 21 mars 2003, le bâtonnier avait ouvert une procédure disciplinaire à l’encontre de Me Crasnianski, pour violation du secret professionnel. Il avait en revanche procédé au classement des faits reprochés au requérant à raison des propos qu’il avait tenu le 14 janvier 2003.

Devant le conseil de l’Ordre, les requérants demandèrent que la transcription de l’écoute téléphonique du 17 décembre 2002 soit écartée des débats en raison de son illégalité. Le 16 décembre 2003, le conseil de l’Ordre siégeant comme conseil de discipline, rejeta la demande. Sur le fond, le conseil de l’Ordre jugea que les propos tenus par Me Crasnianski le 17 décembre 2002 contrevenaient à l’article 63-4 du code de procédure pénale et portaient atteinte au secret professionnel auquel elle était obligée en sa qualité d’avocate. Constatant qu’elle avait opéré sur instructions du premier requérant, il retint qu’ils avaient agi de concert.

Le conseil de l’ordre prononça contre Me Versini-Campinchi la peine de l’interdiction temporaire d’exercer la profession d’avocat pendant deux ans, avec sursis de vingt-et-un mois, et, contre Me Crasnianski, la peine d’interdiction d’un an, avec sursis. Le 12 mai 2004, la cour d’appel de Paris rejeta le recours des requérants contre la décision du 16 décembre 2003.

Le 10 octobre 2008, la cour de Cassation cassa et annula l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 12 mai 2004 et renvoya l’affaire devant la cour d’appel. Celle-ci rejeta le recours des requérants par un arrêt rendu le 24 septembre 2009. Ceux-ci se pourvurent en cassation et la cour de Cassation déclara le pourvoi non admis.

La Cour juge que dès lors que la transcription de la conversation entre l'avocate et son client était fondée sur le fait que son contenu était de nature à faire présumer que la requérante avait elle-même commis une infraction, et que le juge interne s’est assuré que cette transcription ne portait pas atteinte aux droits de la défense de son client, la circonstance que la première était l’avocate du second ne suffit pas pour caractériser une violation de l’article 8 de la Convention à l’égard de celle-ci.

La Cour a déjà souligné dans sa jurisprudence antérieure (Michaud c. France, arrêt du 6 décembre 2012) que si le secret professionnel des avocats a une grande importance tant pour l’avocat et son client que pour le bon fonctionnement de la justice et s’il s’agit d’un des principes fondamentaux sur lesquels repose l’organisation de la justice dans une société démocratique, il n’est pas pour autant intangible.

Il se décline avant tout en obligations à la charge des avocats et trouve son fondement dans la mission de défense dont ils sont chargés. La Cour observe que le droit français énonce très clairement que le respect des droits de la défense commande la confidentialité des conversations téléphoniques entre un avocat et son client, et fait obstacle à la transcription de telles conversations, même lorsqu’elles ont été surprises à l’occasion d’une mesure d’instruction régulière. Il n’admet qu’une seule exception : la transcription est possible lorsqu’il est établi que le contenu d’une conversation est de nature à faire présumer la participation de l’avocat lui-même à des faits constitutifs d’une infraction.

Par ailleurs, l’article 100-5 du code de procédure pénale établit expressément qu’à peine de nullité, les correspondances avec un avocat relevant de l’exercice des droits de la défense ne peuvent être transcrites.

Selon la CEDH, cette approche, compatible avec sa jurisprudence, revient à retenir que, par exception, le secret professionnel des avocats, qui trouve son fondement dans le respect des droits de la défense du client, ne fait pas obstacle à la transcription d’un échange entre un avocat et son client dans le cadre de l’interception régulière de la ligne du second lorsque le contenu de cet échange est de nature à faire présumer la participation de l’avocat lui-même à une infraction, et dans la mesure où cette transcription n’affecte pas les droits de la défense du client.

A noter qu'il s'agit d'un arrêt dit ''de chambre'' qui n’est pas définitif. Dans un délai de trois mois à compter de la date de son prononcé, toute partie peut en effet demander le renvoi de l’affaire devant la Grande Chambre de la Cour. En pareil cas, un collège de cinq juges détermine si l’affaire mérite plus ample examen. Si tel est le cas, la Grande Chambre se saisira de l’affaire et rendra un arrêt définitif