Les clauses, dites "clauses Molière", sont considérées par le Gouvernement comme illégales et les préfets sont donc appelés "à les traiter comme telles", dans le cadre du contrôle qu'ils opérent sur les actes de ces dernières.

Dans une instruction interministérielle du 27 avril 2017, quatre ministres (Michel Sapin, Myriam El Khomri, Jean-Michel Baylet et Matthias Fekl)  ont pris position sur la légalité des clauses imposant l’usage du français dans les conditions d’exécution des marchés publics passés par les collectivités.

Plusieurs régions ont effet déjà adopté ce type de clauses de langue française avec pour but officiel de privilégier les entreprises employant des travailleurs parlant le français.

Ces clauses seraient également censées permettre de s’assurer de la bonne compréhension des règles de sécurité sur les chantiers, tout en luttant contre le recours aux travailleurs détachés.

C'est ainsi que les ministres de l'Economie et Finances, du Travail, des Collectivités territoriales, et de l'Intérieur ont signé une instruction à l'attention des préfets visant à tirer les choses au clair sur le sujet de la "clause Molière", instaurée par plusieurs collectivités dans leurs marchés au motif de lutter contre le travail détaché  (lire notre article  La clause Molière d'emploi obligatoire du français sur les chantiers )

Le gouvernement rappele tout d'abord  les textes, principes et jurisprudences de l’Union européenne qui encadrent la question des travailleurs détachés (directive n°96/71/CE du 16 décembre 1996, directive n°2014/24/UE du 26 février 2014).

D'une part, la libre prestation des services implique qu’une entreprise d’un Etat membre puisse exercer librement son activité dans un autre Etat membre. D’autre part, les mesures visant à protéger les travailleurs ne doivent pas engendrer de discrimination directe ou indirecte à l’égard des travailleurs d’autres Etats membres. En conséquence, les critères de sélection d’un marché public ne doivent jamais aboutir à une discrimination fondée sur la nationalité.

Cette instruction interministérielle rappelle également les mesures existantes en droit national en matière de lutte contre le travail illégal.

Elle détaille notamment les obligations qu’impose le code du travail à l’employeur qui détache en France ses salariés.

Trois lois promulguées respectivement les 10 juillet 2014 (loi n°2014-790), 6 août 2015 (loi n°2015-990) et 8 août 2016 (loi n°2016-1088) renforcent ainsi le "noyau dur" de droits et l’attention que doit porter le maître d’ouvrage dans la lutte contre le travail illégal : la loi visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale, la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances et économiques, et enfin la loi relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

Aussi, le gouvernement estime que le dispositif de lutte contre l’emploi irrégulier de travailleurs détachés est aujourd’hui suffisant.

Certaines pratiques propres à la commande publique, comme  la demande du maître d’ouvrage aux candidats de fournir une attestation sur l’honneur de non recours au travail détaché, n’ont donc pas lieu d’être. En tout état de cause, ce document ne fait pas partie de la liste de ceux pouvant être demandés au stade de l’examen des candidatures (arrêté du 25 mars 2016) et sa sollicitation à l’égard de l’attributaire d’un marché ne paraît pas plus utile selon le gouvernement.

Concernant spécifiquement la clause Molière, l'instruction rappelle les dispositions de l’article L. 5221-3 du code du travail selon lequel les travailleurs étrangers n’ont aucune obligation de parler ou de comprendre le français.

Par ailleurs, l’article L. 1262-4-5 dudit code impose au maître d’ouvrage une obligation d’information dans la langue officielle parlée par les salariés détachés présents sur le chantier.

Dès lors, le gouvernement estime que la clause Molière est un dispositif qui va au-delà de la volonté du législateur et, imposer systématiquement l’usage du français sur les chantiers présente alors un caractère discriminatoire.

L’argument avancé par les collectivités selon lequel la clause Molière permettrait d’améliorer l’accès des PME à la commande publique est également rejeté par cette note, cette dernière précisant que des mécanismes existent déjà à cette fin. Une porte est cependant laissée entre'ouverte pour certains marchés publics qui, en raison de leur objet nécessitent la maîtrise de la langue française : c’est notamment le cas pour les marchés de prestations de formations.

Référence : Instruction ministérielle du 27 avril 2017 relative aux délibérations et actes des collectivités territoriales imposant l'usage du français dans les conditions d'exécution des marchés. NOR : ARCB1710251J