Le décret du 2 septembre 2009 qui vient d'être publié au Journal Officiel a un double objectif.

Éliminer coquilles et incohérences rédactionnelles qui se sont glissées dans le décret du 19 décembre 2008 relatif à la mise en oeuvre du plan de relance économique dans les marchés publics (D. n° 2008-1355, 19 déc. 2008 : Journal Officiel 20 Décembre 2008 ; JCP A 2009, act. 67 ; JCP A 2009, étude 2052) et notamment :

- l'obligation de constituer une commission d'appel d'offres pour l'État et les établissements publics de santé a été supprimée ;

- à l'article 52 (sélection des candidatures), est introduite la possibilité de régulariser la capacité juridique des candidats en cours de procédure ;

- à l'article 55, il est précisé que la commission d'appel d'offres n'intervient pour rejeter les offres anormalement basses que pour les marchés formalisés ;

- aux articles 57 et 160 (appel d'offres ouvert) sont prises en compte les conséquences de la suppression de la double enveloppe. Il est instauré un régime particulier pour les marchés allotis des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices ;

- le second alinéa du II de l'article 58, concernant le renvoi des enveloppes contenant les offres des candidats éliminés en appel d'offre ouvert, est supprimé, corrigeant une incohérence rédactionnelle ;

- au premier alinéa de l'article 63, la compétence de la commission d'appel d'offres pour l'ouverture et l'enregistrement des plis dans la procédure de l'appel d'offres restreint est supprimée ;

- à l'article 129, la Commission des marchés publics de l'État est remplacée par la Commission consultative des marchés publics. Le champ de compétence de cette commission avait été étendu aux marchés des collectivités territoriales en décembre 2008 et sa saisine rendue facultative.

D'autres dispositions y sont par ailleurs précisées : utilisation des variantes dans les MAPA en application de l'article 50 ; composition du jury des marchés de conception réalisation - art. 69- ; conditions du recours à un marché à bons de commande - art. 77- ; assiette du montant de l'avance conditionnant la constitution d'une garantie à première demande -art. 89 et 90- ; mécanisme du droit à avance pour le sous-traitant d'un marché public bénéficiant du paiement direct - art. 115) ;

Mettre en cohérence le droit interne avec le droit communautaire. - l'obligation de mettre en demeure le pouvoir adjudicateur préalablement à l'introduction d'un recours contre un contrat privé est supprimée (CPC, art. 1441-1). Cette modification fait suite à la décision de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE, 11 juin 2009, aff. C-327/08, Commission c/ France) qui avait reproché à l'État français d'avoir institué une obligation de mise en demeure préalable du pouvoir adjudicateur, non suspensive du délai à respecter entre la notification de la décision d'attribution du marché aux candidats et soumissionnaires évincés et la signature du marché.

D. n° 2009-1086, 2 sept. 2009