Depuis le 1er janvier 2017, le divorce par consentement mutuel en l’absence d’enfant(s) ou en présence de ce(s) dernier(s) sans leur demande d’audition (art. 229-2-1° du code civil) n’est plus homologué par le juge.
Il est simplement constaté par acte sous signature privée contresigné par les avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire conformément aux dispositions de :
L’article 229-1 du code civil qui précise :
« lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent assistés chacun par un avocat leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresignée par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374. Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire ».
Sur la procédure, voir ma publication déjà ancienne sur le site.
Cette convention n’étant pas soumise à l’homologation d’un juge, elle n’est donc pas une décision de justice.
Elle a cependant force exécutoire ce qui implique que les engagements qui y sont souscrits ont vocation à être respectés par leurs signataires qui peuvent y être contraints si besoin (article L 111-4 du code des procédures civiles d’exécution)
En conséquence, dès lors qu’il ne s’agit pas d’un jugement, le recours à ce type de divorce pose de réelles difficultés en présence d’un élément d’extranéité, à savoir, notamment, la bi-nationalité, la nationalité étrangère d’un ou des deux époux dès lors, qu’il ne peut être écarté que ce type de divorce ne soit pas reconnu ou exécuté dans certains pays, en particulier dans des pays « tiers » ;
L’avocat qui est débiteur à l’égard de son client d’une obligation d’information et plus généralement de conseil se doit de porter à la connaissance de ce dernier les difficultés qu’il risque de rencontrer.
La présente publication concerne ces états « tiers » et plus particulièrement ceux du Maghreb les plus courants : Maroc, Algérie, Tunisie.
Bref état des lieux :
- Au Maroc, après qu’un Tribunal ait refusé en 2018 d’accorder l’exequatur de ce divorce, l’estimant contraire à l’ordre public, une circulaire du ministère de la justice du Maroc est intervenue précisant qu’il n’y a plus lieu de demander l’exequatur.
Elle semble à priori introduite dans l’ordre juridique marocain.
Circ., 18 févr. 2019, du ministre de l’Intérieur du Royaume du Maroc, concernant le divorce par consentement mutuel établi par un notaire conformément à la loi française (en références : circ. n° CR 3549, 28 oct. 2016 et circ. commune n° 352, 30 août 2016)(Gaz. Pal. n°14 du 09/04/2019)
Toutefois, la plus grande prudence semble s’imposer s’agissant d’une simple circulaire qui pourrait, par la suite, être éventuellement annulée.
- En Algérie, le Tribunal de Sidi M’Hamed, dans une décision du 26 septembre 2017, l’a estimé contraire à l’ordre public au motif que l’art. 49 du Code de la famille algérien précise que :
« Le divorce ne peut être établi que par jugement précédé par une tentative de conciliation du juge, qui ne saurait excéder un délai de 3 mois. »
Il en résulte que les époux n’ont d’autre choix que de passer en France par une procédure classique : divorce judiciaire plus long et donc plus couteux.
- En Tunisie par contre, les juridictions semblent avoir reconnu ce nouveau type de divorce.
D’autres solutions – plus sures mais, de fait, un peu plus longues - semblent pouvoir exister après avoir insérer dans la convention de divorce qui sera enregistrée au rang des minutes du notaire désigné à cet effet une clause prévoyant pour une ou les deux parties de solliciter :
- Soit l’apposition de la formule exécutoire par le juge (art.384 al. 3 CPC) qui précise que :
« Il appartient au juge de donner force exécutoire à l'acte constatant l'accord des parties, que celui-ci intervienne devant lui ou ait été conclu hors sa présence. »
- Soit recourir à l’homologation de la convention (art. 1565 CPC) qui indique que :
« L'accord auquel sont parvenues les parties à une médiation, une conciliation ou une procédure participative peut être soumis, aux fins de le rendre exécutoire, à l'homologation du juge compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée.
Le juge à qui est soumis l'accord ne peut en modifier les termes. »
La pratique de telles solutions dira si elles sont viables.
Il est donc très fortement conseillé avant de recourir à ce type de divorce, de se renseigner préalablement sur ses effets dans le pays de résidence, éventuellement auprès des autorités consulaires des pays concernés.
La solution la plus sure, actuellement, semble donc de déposer, dès après l’ONC, une requête conjointe accompagnée de conclusions concordantes aux fins du prononcer rapide du divorce.
Cela évitera toute incertitude en présence d’un élément d’extranéité.
