Le Juge des référés est-il incompétent pour statuer en tant que juge de l'évidence sur la licéité d'un réseau de distribution sélective qui a pour effet d'empécher le E commece?

La question se pose clairement devant les juges du fond.

En effet, depuis les arrêts GIVENCHY de la CJCE désormais classiques, on sait que l'objet d'un contrat de distribution sélective n'est pas de cloisonner le marché.

La jurisprudence condamne par ailleurs l'usage de marques sur des sites spécialisés sur internet.

Tout cela est borné par la position très ordodoxe de la Cour d'Appel de Douai "Afin d'éviter un cloisonnement des marchés ainsi organisés, un revendeur (détaillant ou grossiste indépendant) installé dans un état membre de l'espace économique européen doit pouvoir s'approvisionner sur le territoire d'un autre état membre et bénéficier de la politique de distribution qui y est mise en oeuvre."

Celui qui prétend que des produits revétus de sa marques ont été vendus sans son consentement doit en rapporter la preuve...

Pas toujours simple...

Désormais la question se pose m^me de savoir si l'étanchéité et la licéité des réseaux de distribution ne relève pas du juge de l'évidence!

Le juge des référés de Strasbourg dans son Ordonnance de référé du 08 janvier 2008 n'est pas allé jusque là.

Jusqu'à quand?

Voici la décision:

Après y avoir été autorisée selon ordonnance du 16 octobre 2007, la société Puma France (société Puma) a fait assigner, par acte du 17 octobre 2007 en référé d'heure heure la société Over Stock Sarl (la société Over Stock) aux fins :

que la société Over Stock soit condamnée à cesser l'offre à la vente, la présentation et la commercialisation des produits Puma sur le site www.boncoup.fr et sur tout site lié, sous astreinte de 500 € par jour de retard constaté et par jour manquant, huit jours à compter du prononcé de la décision intervenir ;

qu'il soit fait interdiction à la société Over Stock d'utiliser la dénomination Puma et l'un quelconque des produits Puma à quelque titre que ce soit, y compris à titre de métatag, de bandeau d'identification de site, sous astreinte de 500 € par infraction, huit jours à compter du prononcé de la décision à intervenir ;

que soit ordonnée la publication de l'ordonnance à intervenir sur la page d'accueil du site www.boncoup.fr en lettre d'imprimerie standard de 12, dans les huit jours du prononcé de l'ordonnance à intervenir et pendant un délai de six mois, sous astreinte de 500 € par jour de retard et par jour manquant ;

que la société Puma soit autorisée à publier la décision à intervenir, par extraits dans trois magazines ou journaux de son choix, sans que te montant total des frais d'insertion n'excède la somme de 25 000 € HT + TVA , frais avancés par la société Over Stock ;

que la société Over Stock soit condamnée à payer à la société Puma une somme de 25 000 € HT + TVA au titre des frais de publication, montant augmenté des intérêts au taux égal à compter du jour de la décision é intervenir jusqu'au jour du paiement ;

que la société Over Stock soit condamnée à payer à la société Puma une somme de 100 000 € à titre de provision à valoir sur les dommages-intérêts, augmentée des intérêts au taux légal du jour de l'assignation au jour du paiement à titre de dommages-intérêts complémentaires ;

que la société Over Stock soit condamnée sous astreinte de 500 € par jour, huit jours à compter de la décision à intervenir, à communiquer à la société Puma les factures d'achat, les comptes fournisseurs, l'état des stocks au 16 janvier 2007, au 12 septembre 2007 (date des deux procès verbaux de constat) ainsi qu'au jour de l'exécution de la mesure, le tout certifié sincère et conforme par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes, des produits Puma présentés sur le site internet vww.boncoup.fr tels qu'ils résultent du procès-verbal de constate du 16 janvier 2007 et du 12 septembre 2007 ;

que la société Over Stock soit condamnée à payer à la société Puma une indemnité de 10 000 € au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;

que la capitalisation des intérêts soit ordonnée ;

que la société Over Stock soit condamnée aux dépens y compris aux frais de procès-verbaux des 16 janvier 2007 et 12 septembre 2001 ;

que le contentieux de la liquidation des astreintes soit réservé ;

que la décision à intervenir soit déclarée exécutoire de plein droit par provision.

Au soutien de ses demandes, la société Puma expose :

qu'elle distribue les produits qu'elle fabrique par le biais d'un réseau de distribution sélective depuis 2001 que ce réseau bénéficie de plein droit de l'exemption prévue par les dispositions communautaires applicables en la matière,

qu'elle a fait constater que la société Over Stock offre la vente sur son site internet des produits de marque Puma alors quelle n'est pas membre du réseau de distribution,

que ces faits constituent des actes de concurrence déloyale, de concurrence parasitaire, de publicité trompeuse, d'usurpation de la dénomination sociale et du nom commercial Puma et d'atteinte à la réglementation des prix.

Elle précise que, mise en demeure, le 7 février 2007, de justifier du caractère licite de son approvisionnement et ainsi informée de l'existence du réseau, la société Over Stock n'a pas répondu et a continué à diffuser les produits en cause comme en attestent un procès-verbal de constat du 12 septembre 2007 et des copies d'écran du 5 septembre 2007. Elle soutient que ce comportement est constitutif d'une faute de concurrence déloyale, que la société Over Stock n'a pas vérifié le consentement de la société Puma à la commercialisation de ses produits, qu'elle fait croire à sa qualité de distributeur agréé, alors que le mode de commercialisation quelle a utilisé porte atteinte à l'image de marque des produits Puma et ne correspond pas aux exigences de la société Puma. Elle prétend que ces faits sont également constitutifs de parasitisme, dès lors que la société Over Stock bénéficie des investissements publicitaires de la société Puma sans répandre aux contraintes exigées des distributeurs agréés. Elle se plaint également de l'usurpation de la dénomination sociale et du nom commercial Puma. Elle allègue enfin la pratique de prix illicites en mentionnant des prix en soldes sans respecter la législation relative à ce mode de vente, ce fait étant constitutif d'un détournement de clientèle déloyal.

En défense, la société Over Stock oppose l'existence de contestations sérieuses excluant la compétence du juge des référés. Elle soutient d'abord que l'appréciation de la licéité du réseau suppose que soit établie l'étanchéité du réseau invoqué par la demanderesse. Elle prétend que cette absence d'étanchéité résulte du contrat de distribution lui-même par lequel la société Puma s'autorise la liquidation des produits des collections des saisons antérieures par des soldeurs professionnels, et que précisément les fournisseurs de la société Over Stock sont des soldeurs professionnels. Elle prétend que la question du défaut d'étanchéité doit être tranchée par le juge du fond.

Sur les fautes alléguées, elle soutient que la revente par un distributeur non agréé n'est pas en soi constitutif d'une faute de concurrence déloyale, que cette déloyauté ne résulte que du refus du revendeur de justifier de son approvisionnement, et que précisément elle justifie de celui-ci.

Elle oppose au moyen tiré de l'absence du consentement de la société Puma l'article L713-4 du code de la propriété intellectuelle.

Elle indique qu'il n'est pas démontré quelle ait usurpé par des manoeuvres quelconques la qualité de distributeur agréé, soutient que le grief de non conformité de vente aux critères de sélection n'est pas fondée, que le parasitisme allégué n'est pas établi, pas plus que le grief d'usurpation de dénomination sociale, que la pratique des prix illicites n'est pas établie alors que I'usage du mot solde reproché l'a été en période de soldes.

Elle prétend que le préjudice allégué n'est pas établi, qu'en particulier l'allégation de vente de milliers d'articles vendus n'est assortie d'aucune justification. Elle s'oppose à toutes les demandes accessoires formulées en précisant quelle a cessé le 22 octobre 2007 toute commercialisation des produits Puma. Elle réclame la somme de 5000 € sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

En réplique, la société Puma soutient que la question de l'étanchéité du réseau est soulevée à tort, dans la mesure où le contrat de distribution et la clause permettent la revente aux soldeurs professionnels ne concerne pas la revente au consommateur final. Elle soutient sur la justification de l'approvisionnement que les factures qui lui ont été adressées ne concernent pas las produits dont la vente a été constatée sur internet. Elle maintient pour le surplus ses moyens et prétentions.

DISCUSSION

Sur les pouvoirs du juge des référés

Attendu que la caractérisation du trouble manifestement illicite invoquée par la société Puma suppose que soit tranchée la question de la licéité du réseau ;

Attendu qu'il appartient au juge des référés de se prononcer, sur la licéité de ce réseau au regard des règles générales qui régissent son office, c'est à dire l'appréciation de l'évidence, pour déterminer si ce réseau est manifestement licite ou non ou si les contestations opposées sur ce point revêtent un caractère sérieux ;

Attendu que pour contester cette licéité, la société Over Stock invoque le défaut d'étanchéité du réseau de la société Puma en se prévalant des dispositions du contrat type selon lesquelles il n'est pas fait obstacle à la commercialisation par Puma des produits dans ses propres points de vente, dans ses magasins d'usine et à la liquidation des produits des collections des saisons antérieures par des soldeurs professionnels ; qu'elle soutient que cette question de l'étanchéité relève du seul juge du fond ; Attendu que l'invocation du défaut d'étanchéité juridique du réseau n'est pas sérieuse, les ventes directes opérées par la société Puma au titre de la clause invoquée ne concernant à l'évidence que le consommateur final auquel seul peuvent revendre les soldeurs professionnels ;

qu'en l'état de ce seul grief du défaut d'étanchéité du réseau, non fondé, et la société Puma se prévalant, sans qu'aucune critique ne soit formulée sur ce point, de l'exemption résultant du règlement CE n°2790/1999 de la Commission du 2 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81 paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, dont elle remplit manifestement les conditions au regard de la part de marché, non contestée, qu'elle avance détenir, la licéité du réseau de distribution sélective des produits Puma n'est pas sérieusement contestable ; qu'il suit de là que le juge des référés a le pouvoir d'apprécier si les faits invoqués par la société Puma constituent un trouble manifestement illicite ;

Sur les fautes alléguées

Attendu que la société Over Stock ne prétend pas être un distributeur agréé mais soutient que le seul fait pour elle de commercialiser des produits Puma sans être membre du réseau n'est pas constitutif de concurrence déloyale, dés lors qu'elle justifie de la régularité de son approvisionnement ;

Attendu que s'il est exact que le seul fait de revendre hors réseau n'est pas constitutif d'une faute, c'est à la condition que le distributeur non agréé justifie de la licéité de son approvisionnement, sans avoir à justifier de la licéité de l'approvisionnement de son propre fournisseur ;

Attendu que la société Over Stock soutient faire cette preuve de la régularité de cet approvisionnement par la production de différentes factures ;

Attendu que si la société Over Stock produit de nombreuses factures, force est d'observer que, d'une part, si des produits Puma y figurent, ils ne sont pas suffisamment identifiables, notamment pour les chaussures, pour permettra de s'assurer que les modèles y figurant (auxquels est associé un numéro) correspondent à ceux mis en vente au moment des constats litigieux (les modèles figurant sur le constat étant affectés d'un nom), et, d'autre part, que des produits offerts à la vente ne figurent pas sur les factures produites ;

Attendu, en outre, que rien n'indique, ce que la société Puma conteste et ce que la société Over Stock ne soutient pas, que les fournisseurs soient eux-mêmes des distributeurs agréés ou des membres d'un réseau parallèle qui caractériseraient la licéité de cet approvisionnement ;

Attendu que, dans ces conditions, la société Over Stock ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de la licéité de son approvisionnement et que le grief qui est formé à son encontre à ce titre est donc manifestement fondé ;

Sur l'absence de contentement de la société Puma

Attendu que rien n'impose à un revendeur de s'assurer du consentement du fabricant à la distribution de ses produits, sauf à prendre le risque d'une distribution illicite ; que néanmoins, la connaissance qu'avait la société Over Stock, à la suite de la sommation qui lui a été délivrée le 7 février 2007, du refus de la société Puma de voir ses produits commercialisés en dehors de son réseau, confère un caractère manifestement illicite au fait, pour la société Over Stock, d'avoir passé outre à ce refus en septembre 2007 ainsi qu'il résulte du procès-verbal de constat du 12 septembre 2007, sauf à saisir elle-même une juridiction du caractère abusif de ce refus, ce qu'elle ne prétend pas avoir pas fait ;

Attendu, en outre, qu'est inopérante la discussion introduite par la société Over Stock sur la règle de l'épuisement tirée de l'article L.731-4 du code de la propriété intellectuelle, d'une part faute de preuve de la mise en circulation des produits en cause par la société Puma dans l'Union européenne, et, d'autre part, eu égard à l'existence du réseau licite dont se prévaut la société Puma ;

Sur la faute tirée de la présentation dévalorisante des produits

Attendu que les pièces versées au dossier, et notamment les captures d'écran du site de la société Puma, ne permettent pas d'établir que la commercialisation reprochée à la société Over Stock caractérise une présentation dépréciante des produits en cause ; que ces captures d'écran qui, certes, ne revêtent pas la forme d'un constat d'huissier valent néanmoins à titre de renseignements, qu'à cet égard, elle permettent de se convaincre de l'existence de la diffusion des produits Puma dans les mêmes conditions de présentation que celles reprochées spécialement à la société Over Stock ; qu'il suit de là que le grief tiré du caractère dépréciant du mode de commercialisation des produits par la société Over Stock n'est pas établi ;

Sur l'usurpation de la qualité de distributeur agréé

Attendu qu'aucun élément du dossier ne vient établir cette usurpation ; qu'en particulier il n'est pas établi que les produits Puma sont commercialisés avec la mention, sur les produits ou leur emballage ; qu'ils ne peuvent être commercialisés que par un distributeur agréé, ce dont il se déduirait que le comportement de la société Over Stock, qui ne peut ignorer qu'elle ne bénéficie pas de cet agrément, serait constitutif de l'usurpation alléguée ; qu'aucun autre élément du dossier ne prouve que la société Over Stock a fait usage de cette fausse qualité ;

Sur le parasitisme

Attendu que la société Over Stock, qui n'a jamais sollicité, l'agrément de la société Puma pour distribuer ses produits, en commercialisant ceux-ci sans être soumise aux contraintes des distributeurs agréés, a profité sans bourse délier des efforts de la société Puma pour constituer un réseau et promouvoir ses distributeurs ; qu'en particulier l'exigence faits par la société Puma à ses distributeurs agréés d'exposer en permanence un certain nombre de modèles de la collection en cours de la gamme correspondant au créneau de la distribution pour lequel le distributeur est agréé dans toutes Ies références de tailles et de coloris, n'est manifestement pas respectée par la société Over Stock, au moins ce qui concerne la permanence de l'exposition, s'agissant d'opérations de vente ponctuelles ;

qu'il y a lieu de rappeler sur ce point que ce critère de permanence de vente est imposé y compris pour la vente par correspondance et pour la vente par internet dans les derniers états du contrat type de distributeur agréé versé aux débats par la société Puma (contrat du 1er semestre 2005, contrat pour les collections printemps été et automne hiver 2007) ; que ne respectant pas cette contrainte, la société Over Stock se place nécessairement dans une situation plus favorable que les distributeurs agréés, tout en se plaçant dans le sillage de la notoriété des produits Puma, et désorganise ainsi le réseau de la société Puma ; que ce comportement est bien constitutif d'un trouble manifestement illicite ;

Sur I'usurpation de la dénomination sociale et du nom commercial Puma

Attendu que la société Puma vise sur ce point l'utilisation du nom Puma sur les bandes annonces du site www.boncoup.fr et en marge des produits ; que la commercialisation des produits litigieux -dont iI convient de rappeler qu'elle n'est pas en elle-même fautive- suppose nécessairement l'indication par le vendeur de la marque des produits en cause ; qu'il est évident que ce n'est pas la dénomination sociale ou le nom commercial dont il est fait ici usage pour la commercialisation des produits en cause, mais celle de la marque qui les identifie aux yeux du consommateur ; que la société Puma ne saurait sur ce point se faire un grief de l'utilisation de sa marque, devant le juge des référés commerciaux, incompétent sur ce point ; que par ailleurs la preuve de l'usurpation de la dénomination sociale et du nom commercial Puma n'est pas établie ;

Sur la pratique de prix illicites

Attendu qu'à supposer que soit établie la violation de l'arrêté n°77-105 P du 2 septembre 1977 relatif à la publicité sur les prix l'égard du consommateur et de l'article L.121-1 du code de la consommation, ou la réglementation applicable aux soldes, ces faits seraient constitutifs de concurrence déloyale, dés lors que le défaut de respect des régies relatives à l'exercice du commerce constituent nécessairement un fait fautif à l'égard du fabricant des produits ainsi distribués au mépris de la réglementation ; que le preuve de cette méconnaissance incombe à celui qui l'invoque, ici la société Puma ;

Attendu, en ce qui concerne la publicité sur les prix, que contrairement à ce que soutient la société Puma, l'indication d'un prix de référence, au sens de l'arrêté susvisé, ne se limite pas au prix pratiqué par l'annonceur ; qu'il peut s'agir en effet du prix conseillé par le fabricant ou l'importateur du produit, sauf à justifier de la réalité de ces références et du fait que ces prix sont couramment pratiqués par les distributeurs du même produit ;

Attendu, en toute hypothèse, que l'arrêté en cause ne concerne pas le fait pour un annonceur, d'effectuer une comparaison de prix par rapport aux prix offerts par des tiers ; que tel est le sens du prix barré figurant sur le site de la société Over Stock sous l'expression prix magasine qui n'est pas celui qui aurait été antérieurement pratiqué par la société Over Stock elle-même et qui serait alors constitutive de l'annonce d'un rabais entrant dans le champ d'application de l'arrêté en cause ;

Attendu, sur la mention du terme de soldes dont la société Over Stock ne conteste pas l'emploi, que celle-ci justifie qu'au 16 janvier 2007, date du constat, la période de soldes saisonniers était en cours ; que, sur ce point, l'emploi du terme critiqué ne méconnaît pas l'article L.310-3 alinéa 2 du code de commerce ; qu'en ce qui concerne la question de savoir si les marchandises offertes avec cette mention étaient en stock conformément à l'exigence de l'article L.310-3 alinéa 1 du code de commerce, la société Puma ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que tel n'était pas le cas ; qu'en cet état, la preuve du trouble manifestement illicite résultant de la pratique critiquée n'est pas rapportée ;

Attendu qu'il résulte de ce qui précède que si les faits invoqués par la société Puma ne sont pas tous constitutifs d'un trouble manifestement illicite, certains d'entre eux le sont ce qui suffit à justifier les mesures d'interdiction sollicités par la société Puma et à fonder, au moins en son principe, sa demande de provision sur la réparation du préjudice subi ;

Sur les mesures d'interdiction sollicitées

Attendu que les mesures d'interdiction sollicitées sont justifiées en leur principe et seront ordonnées dans les conditions précisées au dispositif ; qu'en effet, l'invocation par la société Over Stock de ce qu'elle ne commercialisait plus, selon constat du 22 octobre 2007, des produits Puma, ne peut suffire à garantir la société Puma de l'absence de renouvellement du trouble en cause, faute de portée contraignante ;

Sur les mesures de publication sollicitées

Attendu que les mesures de publication sont justifiées dans la limite de ce qui sera énoncé au dispositif ;

Sur le préjudice allégué et la demande de provision

Attendu que la société Puma est fondée à solliciter l'allocation d'une provision, la créance délictuelle sont elle se prévaut n'étant pas sérieusement contestable ; que toutefois en l'absence de tout élément permettant un chiffrage du préjudice économique incontestablement subi et résultant notamment du volume des ventes proposées et effectivement réalisées par la société Over Stock, seul le préjudice moral et le trouble commercial résultant nécessairement des faits constatés sont établis et qu'à ce titre une somme de 15 000 € sera allouée, à titre de provision à la société Puma ;

qu'il convient, en outre, de faire droit à la demande de communication des factures précises d'achat de tous les produits offerts la vente lors des opérations faisant l'objet des deux constats versés aux débats par la société Puma, étant relevé, sur ce point, que les dispositions de l'article L.123-23 du code de commerce, opposées par la société Over Stock ne peuvent faire obstacle à cette demande, dés lors que ces documents sont constitutifs d'éléments de preuve sur le montant du préjudice subi par la société Puma détenus par la société Over Stock ;

Sur les demandes formées au titre des frais irrépétibles

Attendu qu'il convient de condamner la société Over Stock à payer à la société Puma la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

DECISION

Par ces motifs,

. Condamnons la société Over Stock à cesser l'offre à la vente, la présentation et la commercialisation des produits Puma sur le site www.boncoup.fr et sur tout site lié, sous astreinte de 150 € par jour de retard constaté et par jour manquant, quinze jours après la signification de la présente ordonnance ;

. Ordonnons la publication de la présente décision sur la page d'accueil www.boncoup.fr en lettre d'imprimerie standard de 12, dans les quinze jours de la signification de la présente décision et pendant un délai d'un mois à compter de cette date, sous astreinte de 600 € par jour de retard et par jour manquant ;

. Autorisons la société Puma France à faire publier la présente décision, par extraits, dans trois magazines ou journaux de son choix, sans que le montant total des frais d'insertion n'excède la somme de 25 000 € HT + TVA, aux trais avancés de la société Over Stock ;

. Condamnons la société Over Stock à payer à la société Puma France une provision de 15 000 € à valoir sur la réparation de son préjudice avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la présente décision ;

. Ordonnons à la société Over Stock de communiquer à la société Puma France sous astreinte de 150 € par jour, un mois â compter de la signification de la présente ordonnance les factures d'achat, l'état des stocks au 16 janvier 2007, au 12 septembre 2007 ainsi qu'au jour de l'exécution de la mesurer le tout certifié sincère et conforme par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes, relatifs aux produits Puma présentés sur le site internet www.boncoup.fr tels qu'ils résultent du procès-verbal de constat du 16 janvier 2007 et du 12 septembre 2007 ;

. Condamnons la société Over Stock à payer à la société Puma France la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

. Condamnons la société Over Stock solidairement aux dépens, y compris aux frais de procès-verbaux des 16 janvier 2007 et 12 septembre 2007 ;

. Rejetons toutes autres demandes plus amples ou contraires ;

. Réservons notre compétence pour la liquidation des astreintes ;

. Rappelons que la présente décision est exécutoire de plein droit par provision.