L'on sait que la loi permet au salarié de se faire assister lors de l'entretien préalable (soit par un salarié de son choix appartenant à l'entreprise, soit par un conseiller du salarié s'il n'existe pas délégués du personnel au sein de l'entreprise), mais la jurisprudence autorise également l'employeur à se faire assister mais par une personne appartenant obligatoirement au personnel de l'entreprise.

Dans l'affaire qui a conduit au prononcé de l'arrêt de la Cour de cassation du 28 octobre 2009, l'employeur s'était fait assister par le fils du dirigeant de la société, lui-même actionnaire de cette société et de la société mère, et également salarié du groupe auquel appartient la société. Les juges du fond avaient considéré que cette personne ne pouvait être considérée comme étrangère à l'entreprise, d'autant que la lettre de convocation à l'entretien préalable précisait bien que cette personne serait présente et que le salarié ne démontrait pas que l'entretien n'avait pas répondu à l'objet qui lui était assigné.

La Chambre sociale de la Cour de cassation censure cette décision en appliquant une règle stricte : l'employeur ne peut se faire assister lors de l'entretien préalable que par une personne appartenant à l'entreprise, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

Dans ces conditions, le licenciement est irrégulier et ouvre au salarié le droit à une indemnité. Mais attention, le licenciement irrégulier n'est pas pour autant un licenciement cause réelle et sérieuse.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

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Cass. soc., 28 oct. 2009, n° 08-44.241 P+B

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