En fonction des saisons et pour ajuster les effectifs liés à la variation d'activité, les hôtels, cafés et restaurants ont souvent recours à l'article 14 de la convention collective « HCR » qui prévoit la possibilité de conclure des contrats de travail à durée déterminée appelés contrats d'extra. Selon la convention collective, l'emploi d'extra est, par nature, temporaire. La seule limite imposée par cette disposition conventionnelle est de ne n'occuper le salarié pas plus de 60 jours au cours d'un trimestre civil, à défaut de quoi le contrat est susceptible d'être requalifié en un contrat à durée indéterminée.

Certains disaient que l'article 14 de la CCN des hôtels, cafés et restaurants était dérogatoire tant au droit commun qu'à la jurisprudence de la Cour de Cassation qui a, sans conteste, évolué ces dernières années. En effet, si un décret énumère les secteurs d'activités autorisés à conclure des CDD d'usage, la Cour de Cassation exige dorénavant que :

- le contrat écrit comporte la définition précise de son motif,

- le CDD d'usage soit justifié par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi (arrêt du 23 janvier 2008).

Depuis ce revirement de jurisprudence, le juge prud'homal ne doit plus se contenter de contrôler l'existence d'un usage dans l'un des secteurs visés par le Décret, il doit également vérifier le caractère temporaire de l'emploi occupé par le salarié embauché sous CDD d'usage. Aussi, très logiquement, la cour de cassation vient de se pencher sur ce contrat d'extra à l'occasion d'une affaire qui a donné lieu à un arrêt de cassation rendu le 24 septembre 2008. Dans cette affaire, deux salariés avaient été respectivement engagés comme chef de rang et femme de ménage au sein d'un grand hôtel parisien par le biais de plusieurs CDD d'extra. Ils se sont adressés au Conseil de Prud'hommes pour obtenir la requalification des CDD en un CDI, et donc l'indemnisation consécutive. Devant la cour de cassation, l'employeur invoquait les dispositions de l'article 14 de la CCN HCRe, dispositions selon lesquelles l'emploi d'extra est par nature temporaire et ne permettait pas une requalification si les 60 jours du trimestre civil avaient été respectés. La Cour de Cassation a, pour la première fois, jugé que « la seule qualification conventionnelle de contrat d'extra n'établit pas qu'il peut être conclu dans le secteur de l'hotellerie-restauration des contrats à durée déterminée d'usage successifs pour ce type de contrat, pour tout poste et en toute connaissance ».

Dans ces conditions, le juge doit aujourd'hui rechercher si, pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, et de vérifier si le recours à des contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi. Cet arrêt signifie donc que nonobstant la stipulation conventionnelle permettant le recours à un CDD d'usage dans le secteur de l'hôtel, du café et du restaurant, l'entreprise doit apporter la preuve du caractère temporaire de chaque poste concerné. Sans cette nature temporaire, le contrat d'extra n'est plus permis.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en Droit du Travail

03.80.48.65.00

Sociale, 24 septembre 2008, pourvoi n°06/43.529.