Dans un arrêt du 1er décembre 2016, la chambre sociale de la Cour de cassation précise que l’entretien préalable est une condition substantielle de la rupture conventionnelle. En effet, le défaut du ou des entretiens préalables à la conclusion d’une convention de rupture entraîne la nullité de la convention, et c’est à celui qui invoque cette cause de nullité d’en établir l’existence.

 

Rappelons que l’employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie (C. trav. art. L 1237-11). Toutefois, certaines formalités doivent être respectées., notamment, les parties au contrat conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens. Elles signent, pour ce faire, une convention de rupture et disposent ensuite d’un délai de rétractation de 15 jours. En l’absence de rétractation, la partie la plus diligente sollicite, à l’issue de ce délai, l’homologation de la convention de rupture auprès de la Direccte, la rupture du contrat de travail ne pouvant intervenir avant le lendemain de l’autorisation donnée par celle-ci (C. trav. art. L 1237-12 s.).

 

Dans cette affaire, les parties avaient conclu une convention de rupture mentionnant la tenue de deux entretiens. Après l’homologation de celle-ci par l’inspection, le salarié en a demandé l’annulation devant le juge soutenant, qu’en fait, aucun entretien n’avait eu lieu.

 

La cour d’appel de Toulouse a fait droit à cette demande au motif que l’employeur ne produisait aucun élément matériellement vérifiable permettant d’en attester la réalité. La Cour de cassation, saisie d’un pourvoi, décide que le défaut du ou des entretiens est bien une cause de nullité de la convention. Elle fait ainsi de cette formalité une condition substantielle de la rupture conventionnelle. Elle est donc obligatoire, même si la loi ne prévoit aucun formalisme particulier pour la tenue du ou des entretiens (Circ. DGT 2008-11 du 22-7-2008).

 

Pour la Cour, l’entretien ou les entretiens visent à garantir la liberté du consentement des parties. Et tout vice de consentement entraîne la nullité de la convention de rupture. Cette nullité produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

 

Toutefois, la charge de la preuve de l’absence d’entretien pèse sur celui qui l’invoque

 

La Haute Cour précise en effet que c’est à celui qui invoque la nullité d’en établir l’existence. Il revenait donc au salarié d’apporter cette preuve. Par conséquent la cour d’appel ne pouvait pas, pour prononcer cette annulation, retenir que l’employeur n’avait produit aucun élément établissant la tenue des entretiens.

 

L’adoption d’une solution contraire aurait pu conduire les employeurs à formaliser l’entretien notamment en adressant au salarié une convocation, selon une procédure comparable à celle prévue par les textes pour le licenciement. Or, comme l’indique la Cour de cassation dans sa note explicative, un tel formalisme, pour un mode de rupture bilatérale du contrat de travail, n’est pas prévu par la loi et n’a pas été voulu par les partenaires sociaux lors de la conclusion de l’ANI du 11 janvier 2008.

 

Le fait que le salarié ait signé une convention mentionnant la tenue d’au moins un entretien laisse présumer son existence. La preuve de la non-tenue de l’entretien lui incombe donc. En pratique, cette preuve pourra être rapportée que s’il démontre qu’il lui était matériellement impossible d’être présent à l’entretien du fait de sa présence ailleurs au même moment…

 

Jean-philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

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