Dans un arrêt du 5 décembre 2016 (n° 394178), le Conseil d’Etat a validé la possibilité pour un règlement intérieur de prévoir des tests salivaire sur le personnel de l’entreprise, mais cela à certaines conditions.

 

Dans cette affaire, ce sont les dispositions du règlement intérieur qui posaient problèmes, l'inspection du travail ayant exigé que l’employeur retire de son règlement la possibilité que les tests soient réalisés par un supérieur hiérarchique et que, s'ils s'avéraient positifs, ils puissent entrainer une sanction allant jusqu'au licenciement.

 

La haute juridiction administrative rappelle d’abord que selon l’article L. 1121-1 du code du travail « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » ; selon l’article L. 1321-1 « Le règlement intérieur est un document écrit par lequel l'employeur fixe exclusivement : / 1° Les mesures d'application de la réglementation en matière de santé et de sécurité dans l'entreprise ou l'établissement, notamment les instructions prévues à l'article L. 4122-1 ; / (...) 3° Les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur » ; il est également fait référence à l'article L. 1321-3 « Le règlement intérieur ne peut contenir : (...) 2° Des dispositions apportant aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché » et l'article L. 4121-1 « L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ».

 

En l’espèce, il a été considéré qu'en l'état des techniques disponibles, les tests salivaires de détection de substances stupéfiantes présentent des risques d'erreur, de sorte que le règlement intérieur doit reconnaître aux salariés ayant fait l'objet d'un test positif le droit d'obtenir une contre expertise médicale, laquelle doit être à la charge de l'employeur.

 

Il est ajouté que si le contrôle de la consommation de drogues n'est pas aussi précis que le contrôle d'alcoolémie, dès lors qu'il se borne à établir la consommation récente de produits stupéfiants, sans apporter la preuve que le salarié est encore sous l'emprise de la drogue et n'est pas apte à exercer son emploi, le règlement intérieur ne peut réserver les contrôles aléatoires de consommation de substances stupéfiantes aux seuls postes dits " hypersensibles drogue et alcool ", pour lesquels l'emprise de la drogue constitue un danger particulièrement élevé pour le salarié et pour les tiers ; que, compte tenu de ce risque particulier, de l'obligation qui incombe à l'employeur, en vertu des dispositions précitées de l'article L. 4121-1 du code du travail, d'assurer la sécurité et la santé des salariés dans l'entreprise, de l'obligation.

 

Le test salivaire de détection immédiate de produits stupéfiants (...) ne revêtant pas, selon le Conseil d’Etat, le caractère d'un examen de biologie médicale, il n'est pas au nombre des actes qui doivent être réalisés par un biologiste médical ou sous sa responsabilité.

 

Le test peut donc être effectué par l’employeur ou un supérieur hiérarchique, soumis alors au secret professionnel, ceci dès lors, toujours selon le Conseil d’Etat, qu’il n’a pas pour objet d'apprécier l'aptitude médicale des salariés à exercer leur emploi, de sorte que sa mise en oeuvre ne requiert pas l'intervention d'un médecin du travail.

 

Même si cette dernière disposition apparaît critiquable puisque le test salivaire a vocation à apprécier la faculté du salarié à effectuer son emploi à un moment précis et donc nécessairement son aptitude à exercer le dit emploi, que faut-il retenir de cet arrêt ?

 

L'employeur peut effectuer lui-même le contrôle des salariés affectés à des postes dits « hypersensibles drogue et alcool » et sanctionner ceux des contrôles qui se révéleraient positifs.

 

Toutefois, ces contrôles ne peuvent être faits que pour les postes qualifiés d' « hypersensibles » qui sont ceux pour lesquels « l'emprise de la drogue constitue un danger particulièrement élevé pour le salarié et pour les tiers ».

 

Et le salarié doit disposer de la faculté de solliciter une « contre expertise ».

 

 

Jean-philippe SCHMITT

Avocat à DIJON (21)

Spécialiste en droit du travail

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