Depuis 2002, la Cour de cassation a fait de l'existence d'une contrepartie financière une condition de validité de la clause de non-concurrence. Ainsi, une clause ne comportant pas de contrepartie financière, ou une contrepartie financière dérisoire, est nulle.
Depuis cette jurisprudence, certaines entreprises ont alors imaginé des clauses dont la contrepartie financière varie en fonction du mode de rupture, ce qui a amené les juridictions à se pencher sur la légalité de telles clauses;
Au stade du droit applicable, l'on peut dire qu'il n'est pas permis à l'employeur de minorer l'indemnité de non-concurrence en cas de licenciement pour faute (Soc. 8 avril 2010).
Dans un arrêt rendu le 25 janvier 2012, la cour de cassation vient de préciser que cette règle est identique lorsque le salarié démissionne.
Dans cette affaire, le contrat de travail en cause (l'entreprise est une agence immobilière) comportait une clause de non-concurrence prévoyant une minoration de la contrepartie financière en cas de démission. Or, la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail puis a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes. La Cour d'Appel a diminué la contrepartie financière de la clause de non-concurrence accordée à la salariée aux motifs que la clause relative à l'indemnité de non-concurrence figurant dans le contrat de travail prévoyait expressément qu'en cas de démission, l'indemnité serait réduite de moitié.
La Cour de cassation censure cette analyse au motif que « les parties ne pouvaient dissocier les conditions d'ouverture de l'obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation ».
Cela signifie que dès lors que le salarié est soumis à l'obligation de non-concurrence, il faut lui verser l'indemnité, dont le montant doit être identique quelle que soit la cause de la rupture du contrat de travail : licenciement pour faute ou non, démission, départ négocié, rupture conventionnelle, prise d'acte... Il n'est donc pas possible de prévoir dans le contrat de travail une indemnité de non-concurrence dont le montant varie en fonction des circonstances de la rupture du contrat.
L'employeur qui verserait une indemnité minorée, à la suite, par exemple, de la démission du salarié, risque donc d'être condamné à verser la totalité de l'indemnité. La stipulation du contrat de travail minorant la contrepartie financière est alors dite « réputée non écrite ».
En revanche, le salarié ne peut pas obtenir l'annulation de la clause de non-concurrence. Autrement dit, même si son contrat prévoit une indemnité moindre, il reste soumis à l'obligation de non-concurrence et ne peut que réclamer un « rappel » d'indemnisation devant le Conseil de prud'hommes.
Cette jurisprudence s'impose également aux conventions collectives prévoiyant une indemnisation minorée dans certains cas de rupture ; aussi, ces dispositions conventionnelles seront considérées comme inopposables.
Jean-philippe SCHMITT
Avocat à DIJON (21)
Spécialiste en droit du travail
11 Bd voltaire
21000 DIJON
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