En l'absence de dispositions conventionnelles ou d'usage, l'employeur fixe, après consultation des représentants du personnel, la période ordinaire des congés dans l'entreprise. Cette période, qui inclut celle s'écoulant du 1er mai au 31 octobre, doit être portée à la connaissance du personnel, par voie d'affichage, 2 mois au moins avant son ouverture.

La répartition des congés doit respecter les règles suivantes :

- un maximum de 24 jours ouvrables peut être pris d'affilée (sauf dans certaines circonstances, la 5e semaine doit être donnée à part) ;

- le congé payé ne dépassant pas douze jours ouvrables doit être continu ;

- l'employeur peut imposer le fractionnement de la 5e semaine, pour permettre une fermeture de l'entreprise ;

- un congé de plus de 12 jours ouvrables peut être fractionné par l'employeur avec l'accord du salarié (ou des délégués du personnel s'il s'agit d'une fermeture de l'entreprise). Dans ce cas, 12 jours de congés doivent être pris en continu entre deux repos hebdomadaires entre le 1er mai et le 31 octobre, sauf accord collectif permettant la prise de tout ou partie de ces 12 jours en dehors de cette période.

Pour ce dernier cas, l'avis conforme des délégués du personnel s'entend d'un avis exprès. C'est ce que vient de rappeler la Cour de cassation dans son arrêt du 29 juin 2011.

En pratique, la signature par un délégué du personnel d'un compte rendu de réunion prévoyant le fractionnement d'une période de congés payés ne vaut pas avis conforme exprès. Le compte rendu de la réunion des délégués du personnel doit clairement faire état d'un tel avis des délégués du personnel présents.

Dans cette affaire, en l'absence d'avis conforme exprès des délégués du personnel, le salarié n'avait pas respecté la décision de fractionnement des congés d'été prise par l'employeur. Ce dernier avait alors considéré que le salarié était en faute et l'avait licencié.

La haute juridiction considérant que l'avis des délégués du personnel n'était pas conforme, le fractionnement n'était pas opposable et donc le salarié n'avait commis aucune faute. Son licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à Dijon (21)

Spécialiste en droit du travail

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Cass. soc. 29 juin 2011, n° 09-70688