La loi n°2021-1774 du 24 décembre 2021, dite loi Rixain, vise à remédier aux inégalités entre femmes et hommes notamment en prévoyant des obligations de représentations équilibrées dans les postes de direction des grandes entreprises.
Dans le questions-réponses publié du 29 avril 2022, le Ministère du travail apporte de nouvelles précisions à cette obligation (Questions-réponses « Représentation équilibrée F/H dans les postes de direction des grandes entreprises », 29 avril 2022, Ministère du travail) [1].
1) Cadres-dirigeants concernés par l’obligation : les salariés sous forfait-jours sont exclus.
La question a été posée de savoir si peuvent être considérés comme des cadres dirigeants, pour le calcul des écarts de représentation, des salariés qui remplissent tous les critères du Code du travail mais sont au forfait jour.
1.1) Quels cadres dirigeants sont concernés ?
Le Ministère du travail répond que l’article L1142-11 du Code du travail vise expressément les « cadres dirigeants au sens de l’article L3111-2 du présent code ».
Or l’article L3111-2 précise que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III du présent libre consacré à la durée du travail, repos et congés.
Les dispositions relatives aux conventions de forfait (dont le forfait en jours) se trouvent dans le titre II et ne sont dès lors pas applicables aux cadres dirigeants.
Par ailleurs, une jurisprudence constante de la chambre sociale de la Cour de cassation rappelle que le choix d’une convention de forfait en jours exclut la qualification de cadre dirigeant [3] sans qu’il soit nécessaire de vérifier l’effectivité des critères prévus par l’article L3111-2.
Il en résulte que les salariés au forfait en jours ne doivent pas être inclus dans le calcul des écarts de représentation femmes-hommes parmi les cadres dirigeants.
1.2) Quid si une personne est membre de plusieurs instances dirigeantes ?
Parallèlement, lorsqu’une personne est membre de plusieurs instances dirigeantes au sein de l’entreprise, elle est comptabilisée une seule fois.
En effet, l’obligation de répartition équilibrée femmes-hommes parmi les membres des instances dirigeantes porte sur l’ensemble de ces instances qui constituent un ensemble unique.
En outre, les membres de l’instance dirigeante d’une entreprise assujettie à l’obligation de calcul des écarts de représentation, qui ont par ailleurs un contrat de travail ou un mandat dans une autre entreprise, sont pris en compte dans le calcul des écarts de représentation de l’entreprise assujettie, même s’ils sont rattachés juridiquement à une autre entité.
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Frédéric CHHUM avocat et ancien membre du conseil de l’ordre des avocats de Paris (mandat 2019-2021)
CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille)
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