Le bon de souscription d'actions et le bon de souscription de parts de créateur d'entreprise se ressemblent par leur objet, l'accès à des titres à un prix convenu, mais diffèrent par leur nature. Aucune décision ne tranche directement leur sort au divorce : leur analyse se construit par transposition de la jurisprudence relative aux stock-options, sous les réserves que commande cette incertitude.
Deux instruments de nature différente
Le bon de souscription d'actions (BSA) et le bon de souscription de parts de créateur d'entreprise (BSPCE) ouvrent l'un et l'autre le droit de souscrire des titres à un prix fixé d'avance.
Leur régime les sépare : le premier est une valeur mobilière négociée à titre onéreux, le second un dispositif d'intéressement réservé, incessible et fiscalement encadré.
De cette différence de nature dépend la masse à laquelle les titres se rattachent lors de la liquidation.
Le bon de souscription d'actions, valeur mobilière acquise à titre onéreux
Le BSA est une valeur mobilière émise par la société, qui donne le droit de souscrire des actions à un prix et pendant une période déterminés (article L. 228-91 du Code de commerce).
Il s'acquiert moyennant un prix de souscription du bon et peut, en principe, être cédé.
Parce qu'il est payé et négociable, il s'apparente à un placement plutôt qu'à un avantage lié à la personne : sa qualification suit la date d'acquisition du bon, puis celle de la souscription des actions, rapportées à la dissolution de la communauté.
Son rattachement à l'activité professionnelle n'est toutefois pas indifférent. Statuant sur le terrain social, la cour d'appel de Paris a jugé, à propos de BSA attribués en lien avec un contrat de travail ou un mandat :
« La plus-value potentiellement dégagée est donc bien en contrepartie ou à l'occasion d'un travail. » (CA Paris, 14 juin 2024, n° 19/06811).
Le fait générateur des cotisations est alors fixé à la date de cession ou de réalisation, l'avantage étant évalué à cette date en fonction du gain obtenu.
Le bon de souscription de parts de créateur d'entreprise
Le BSPCE est réservé aux salariés et dirigeants de sociétés par actions récentes, en principe immatriculées depuis moins de quinze ans et soumises à l'impôt sur les sociétés (article 163 bis G du Code général des impôts ; articles L. 228-91 et L. 228-92 du Code de commerce).
Il confère le droit de souscrire des titres à un prix arrêté à l'émission, dans une logique d'intéressement propre aux jeunes entreprises, et la loi le rend incessible.
Sur le plan fiscal, l'article 163 bis G soumet l'avantage salarial, égal à la différence entre la valeur des titres au jour de l'exercice et le prix d'acquisition, à un régime spécifique, le gain net de cession étant ensuite imposé comme plus-value.
L'incessibilité et la controverse de qualification
L'incessibilité du BSPCE le rapproche des stock-options et l'éloigne du BSA.
Elle nourrit une controverse : le bon est-il une créance incessible, attachée à la personne et donc propre par nature au sens de l'article 1404 du Code civil, ou une valeur mobilière dont la qualification suivrait la date d'acquisition ?
La réponse détermine le sort du bon lui-même, avant celui des actions issues de son exercice.
Le Conseil d'État, statuant au plan fiscal, assimile les bons de souscription aux options :
« Un tel avantage, lorsqu'il trouve essentiellement sa source dans l'exercice par l'intéressé de ses fonctions de dirigeant ou salarié, a le caractère d'un avantage accordé en sus du salaire, imposable dans la catégorie des traitements et salaires. » (CE, 13 juillet 2021, n° 428506, publié au recueil Lebon).
Cette assimilation éclaire la nature de l'avantage, sans trancher la qualification civile du bon au regard du régime matrimonial.
La transposition de la solution retenue pour les stock-options
Faute de décision propre aux bons, l'analyse la mieux fondée transpose la solution dégagée en matière de stock-options.
Le bon, attaché à la personne, s'analyse en bien propre ; les actions issues de son exercice se qualifient selon la date de leur souscription, rapportée à la demande en divorce.
Souscrites pendant le mariage, les actions sont communes ; souscrites après, elles restent propres, sous réserve d'une récompense si des deniers communs ont financé la souscription (articles 1437 et 1469 du Code civil), ou d'une créance contre l'indivision si leurs fruits en ont supporté les charges.
Le BSA, acquis contre un prix, obéit à une logique plus simple, commandée par la date d'acquisition du bon puis de souscription des actions.
Cette construction reste prospective pour le BSPCE : aucune décision ne la consacre, ce qui commande d'exposer les deux analyses dans l'état liquidatif plutôt que d'en présenter une comme acquise.
La valorisation et les cessions postérieures à la dissolution
L'évaluation des titres est souvent l'enjeu principal, en particulier dans les jeunes entreprises où leur valeur varie fortement et n'est pas fixée par un marché.
Lorsqu'un titre dépendant de l'indivision post-communautaire est cédé avec l'accord des deux indivisaires, le prix de vente se substitue à la chose vendue (Cass. 1re civ., 31 mars 1992, n° 90-17.212), ce qui fixe la valeur à partager.
Les juridictions du fond retiennent la valeur au jour de la cession, nette du passif qui lui est directement lié, et limitée à la fraction de titres effectivement commune (TJ Nanterre, 20 décembre 2024, n° 20/06181).
La réunion de l'acte d'émission ou d'attribution, de son prix s'agissant d'un BSA ou des conditions du plan s'agissant d'un BSPCE, de la date d'exercice et de l'origine des fonds, conditionne tant la qualification que l'évaluation et le calcul d'une éventuelle créance.
Un accompagnement dédié
Les BSA et BSPCE nécessitent une analyse spécifique, tant leur qualification et leur valorisation peuvent avoir une incidence importante sur les comptes entre époux.
Le Cabinet accompagne ses clients dans l'identification de ces actifs, l'analyse des conditions de leur attribution ou de leur acquisition et la détermination de leur traitement dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial.
Le Cabinet ALICE ANTOINE, avocat au Barreau de Paris, consacre une veille régulière au droit patrimonial de la famille. Ses analyses sont à retrouver sur antoineavocat.fr.
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