Clauses d'exclusion : principe

L’exclusion est un mécanisme permettant de contraindre un associé à quitter la société dans certaines conditions définies par la loi ou les statuts.

La pratique a également conduit à en aménager contractuellement dans les pactes entre associés.

D'abord hostile, la jurisprudence l'a finalement admis, certes sous conditions. Une clause d'exclusion en cas de perte de la qualité de salarié de la société civile a été considérée comme valide (Cour de cassation, 20 mars 2012, n°11-10.855) puis il en a été de même en société commerciale (Cour de cassation, 29 septembre 2015, n°14-17.343).

 

Clause d'exclusion : rédiger avec précision les conditions de déclenchement

Si la validité en soi d'une clause d'exclusion n'est plus nécessairement discutée, la rédaction de celle-ci doit être soignée pour en délimiter clairement les conditions d'application.

Dans une affaire récemment jugée à Paris, la clause litigieuse prévoyait l'exclusion de l'associé en cas de révocation pour faute de la direction de la société, la faute arguée étant celle d'avoir créé une activité concurrente durant le COVID-19 de vente de masques. Cette exclusion se matérialisait par une cession de l'ensemble de ses titres à 1€.

Le Tribunal sanctionne tout d'abord l'application de la clause, estimant que les manquements allégués ne contreviennent pas aux obligations de non-concurrence et de loyauté stipulées dans le pacte :

"Sur la définition contractuelle de la notion d'Activité Concurrente

Le tribunal relève que les stipulations contractuelles des différents textes, à savoir le Protocole Réitératif d'Acquisition du 4 mars 2020, la Convention de Prestation de Service entre MIF et M. [Ab] du 4 mars 2020, et le pacte d'associés du 4 mars 2020, se réfèrent à la définition suivante de l'activité de MIF pour qualifier d'Activité Concurrente une activité des cédants ou des investisseurs : « l'activité (i) conception et fabrication de packaging pour point de vente, notamment packaging optique et (ii) POSM (présentoir commercial pour point de vente), personnalisés, pour les marques et les chaînes de magasin ».

En particulier, Le pacte d'associés du 4 mars 2020 stipule à l'article 2.2 « Non concurrence et non débauchage» :

« Dans le cadre d'une limitation au territoire français et européen; et: * Sauf accord préalable écrit du Fondateur, les Investisseurs s'interdisent, tant pendant la durée de leurs participations au capital de la Société que pendant la durée de leurs fonctions au sein du Groupe et pendant une période de trois (3) ans à compter de la cessation de leur qualité d'associé de la Société (i) de procéder directement ou indirectement, soit à titre individuel, soit dans ou auprès de toutes Entités…. à tout acte (y compris de débauchage), développement, recherche, opération, activité, rémunérée ou non, susceptible de concurrencer l'Activité et (ii) de détenir des participations dans des sociétés ayant des activités concurrentes à celles relevant du domaine d'Activité du Groupe ……, de débaucher un quelconque des salariés ou mandataires sociaux de la Société ou de sa filiale. * Sauf accord préalable écrit du Fondateur (SACY), l'Associé Historique (JSEI) et son représentant, Monsieur [E] [J], s'interdisent, tant pendant la durée de leurs participations au capital de la Société que pendant la durée de leurs fonctions au sein. Monsieur [E] [J], s'interdisent, tant pendant la durée de leurs participations au capital de la Société que pendant la durée de leurs fonctions au sein du Groupe et pendant une période de six (6) ans à compter de la fin de la période d'Accompagnement n°1 de [E] [J], soit à compter du 31 décembre 2020 (i) de procéder directement ou indirectement, soit à titre individuel, soit dans ou auprès de toutes Entités, ….. à tout acte (y compris de débauchage), développement, recherche, opération, activité, rémunérée ou non, susceptible de concurrencer l'Activité et (ii) de détenir des participations dans des sociétés ayant des activités concurrentes à celles relevant du domaine d'Activité de MIF SOURCING (sauf dans une société cotée à titre de simple placement financier), de débaucher un quelconque des salariés ou mandataires sociaux de la Société ou de sa filiale.».

L'article 2.3 interdit, selon des termes identiques à l'article 2.2 ci-dessus, aux investisseurs, à JSEI et à M. [J] toute sollicitation des clients, fournisseurs ou prestataires de services, sauf accord préalable écrit de SACY. Le tribunal note que les accords prévoient la possibilité pour les fondateurs d'autoriser l'exercice d'une activité concurrente par les cédants et les investisseurs.

Il ressort donc de ce qui précède que la commercialisation de masques sanitaires reprochée par les demanderesses à M. [Ab], JSEI et Mme [P] n'entre pas dans le champs des activités interdites aux cédants au titre des clauses de non concurrence figurant dans les accords entre les parties

En conséquence, le tribunal constate que la violation de la clause de non concurrence par les cédants n'est pas démontrée au regard du protocole réitératif d'acquisition ou du pacte d'associé et dit qu'à ce titre, les défenderesses, y compris Mme [P], JSEG et A qui ne sont pas parties à la Convention de Prestation de service, n'ont engagé leur responsabilité ni au plan contractuel ni au plan de la garantie légale d'éviction."  (TAE Paris, 17 février 2025, n°J2022000590)

 

Clause d'exclusion : une sanction disproportionnée prive la clause d'efficacité

Selon les juges, la clause prévoyant une cession de tous les titres pour 1€ en cas d'exclusion est frappée de nullité, car la contrepartie convenue au profit de l'associé exclu est illusoire ou dérisoire.

En effet, le jeu de la clause d'exclusion conduit pour l'associé exclu à la perte totale de la valeur de ses actions, alors qu'elles ont une valeur élevée (de l'ordre de 290 000 euros) et qu'il n'est pas démontré que les fautes alléguées auraient conduit à une baisse de la valeur de celles-ci.

"L'article 1169 du code civil dispose: « Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s'engage est illusoire ou dérisoire ».

L'article 5 du Pacte d'Associés stipule :

« 5. PROMESSE DE VENTE CONSENTIE PAR JSE INVEST A SACY

5.1 JSE Invest s'engage irrévocablement à céder à SACY, qui l'accepte en tant que promesse seulement (la « Promesse ») et se réserve le droit d'en demander la réalisation dans les conditions prévues aux présentes ou d'y renoncer purement et simplement, l'intégralité des Titres (tel que ce terme est actuellement défini dans les statuts de la Société) de la Société que le Promettant détiendra à la date d'exercice de la Promesse (les « Titres Sous Promesse ») au prix et dans les termes et conditions stipulés ci-après….

5.3 Les cas de non-respect par SM des engagements du Contrat d'Accompagnement sont listés à titre indicatif ci-après (la « Faute ») :

( i ) faute lourde ou grave dans le cadre de l'exercice du mandat social au sens du droit du travail (selon la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation) 5.2 5.3

(ii) non transmission du savoir-faire de [E] [J] au Fondateur, notamment : * manquements répétés dans l'obligation de présentation des fournisseurs clés en Chine et en Ukraine au travers de voyages d'études respectifs ; * manquements répétés dans l'obligation de présentation des clients stratégiques dont la liste est décrite au sein du Contrat d'Accompagnement ; * manquements répétés dans l'obligation de présentation des Méthodes de ventes / de calcul des prix de vente ; * manquements répétés dans l'obligation de présentation de l'historique exhaustif des négociations commerciales avec les clients de l'entreprise.

5.4 ……En cas d'exercice de la Promesse, le prix de la totalité des Titres Sous Promesse sera égal à 1€. ….».

En l'espèce, la valeur de MIF au jour de son acquisition par SFMIF a été fixée d'un commun accord entre les parties à 2.900.000€, et le Pacte prévoit l'éventualité d'un complément de prix selon une formule d'évaluation en cas de « Surperformance » future pour les associés présents au capital de la société. Le tribunal relève que les causes d'exercices de la promesse de vente au prix de 1€, qui ne concerne que SACY, portent sur des fautes ou des manquements sous réserve qu'ils soient avérés. Or, le tribunal relève que la sanction prévue par l'article 5 du Pacte d'Associés des fautes éventuelles de M. [U] en tant que Directeur Général se traduit non seulement par sa renonciation au complément de prix prévu potentiellement pour tous les actionnaires de SMIF, mais aussi par la perte totale de valeur de ses actions alors qu'il n'est pas démontré que les fautes présumées, dont certaines relèvent en outre de la Garantie de Passif, sont directement liées à la valeur de l'entreprise au moment de l'exercice de la promesse, ou à sa performance financière.

En conséquence le tribunal dira que le prix de 1€ inclus dans la promesse de vente consentie par JSEI à SACY est une contrepartie dérisoire à la promesse de vente et prononcera sa nullité et déboutera les demanderesses de leur demande." (TAE Paris, 17 février 2025, n°J2022000590)

 

Clause d'exclusion : conseils pratiques

Outre la nécessité de vérifier les conditions nécessaires à la validité de cette clause selon les formes sociales et de choisir en conséquence le support adapté (statuts ou pacte), la rédaction des clauses d'exclusion ne doit pas être laissée au hasard.

A utiliser des clauses types, sans les penser dans leur contexte, les parties prennent le risque de conditions de déclenchement floues pouvant donner lieu à litige, voire même d'une nullité de la clause.

 

Le cabinet est à votre écoute :

  • Pour vous aider à prévenir, mesurer, réduire et éviter les risques induits dans le cadre de vos opérations d'acquisition/cession de titres ou pour la constitution d'une société dédiée pour votre projet (ENR, équipement touristique, opérations immobilière, locaux d'activité, etc.) ;
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Goulven Le Ny, avocat au Barreau de Nantes

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