Vous êtes dirigeant et vous envisagez de céder votre entreprise, ou au contraire d’en acquérir une ? Dans les deux cas, un mécanisme juridique va occuper une place centrale dans vos négociations : la garantie d’actif et de passif, communément appelée « GAP ».
La GAP est une clause par laquelle le cédant garantit à l’acquéreur que les comptes de la société cédée sont sincères et complets, et s’engage à l’indemniser si un passif inconnu apparaît après la cession. C’est le filet de sécurité de l’acquéreur, et souvent le principal point de négociation entre les parties.
En tant qu’avocate en droit des affaires à Toulouse, spécialisée en cessions d’entreprises depuis plus de 18 ans, je constate que cette clause est fréquemment mal rédigée ou incomplète. Les conséquences peuvent être désastreuses pour les deux parties. Ce guide vous explique les points essentiels à maîtriser.
1. Qu’est-ce qu’une garantie d’actif et de passif ?
La garantie d’actif et de passif est une convention distincte du protocole de cession, signée entre le cédant et l’acquéreur. Elle prévoit que le cédant indemnisera l’acquéreur (ou la société cédée) si, après la vente, des passifs antérieurs à la cession se révèlent.
Il peut s’agir par exemple d’un redressement fiscal portant sur un exercice antérieur à la cession, d’un litige prud’homal dont le fait générateur est antérieur à la vente, d’une créance fournisseur non comptabilisée, ou encore d’une dépréciation d’actifs dont la valeur était surestimée dans les comptes.
La GAP protège l’acquéreur contre l’aléa lié à l’asymétrie d’information : le cédant connaît mieux sa société que le repreneur.
2. GAP ou garantie de valeur : quelle différence ?
Il existe deux types de garanties, souvent confondus :
- La garantie d’actif et de passif (GAP) : le cédant indemnise directement l’acquéreur ou la société cédée. L’indemnisation se fait à l’euro près, en fonction du passif révélé.
- La garantie de valeur (ou clause de révision de prix) : le cédant s’engage à réduire le prix de cession si la valeur réelle de la société s’avère inférieure à celle retenue lors de la transaction.
La distinction est fondamentale, car les conséquences fiscales sont différentes. Dans le cadre d’une GAP classique, l’indemnisation reçue par l’acquéreur n’est pas imposable. En revanche, dans le cas d’une garantie de valeur, la réduction de prix peut permettre au cédant de corriger sa plus-value de cession.
Le choix entre les deux mécanismes dépend de la structuration de l’opération et de la situation fiscale de chacune des parties. C’est un point que votre avocat doit analyser en détail.
3. Les clauses essentielles d’une GAP bien rédigée
La GAP n’est pas un document standard qu’on télécharge sur internet. Chaque cession est unique, et la garantie doit être adaptée à l’entreprise, au secteur d’activité et aux risques identifiés lors de la due diligence. Voici les clauses incontournables.
Le périmètre des déclarations
Le cédant déclare que les comptes sont sincères, que la société est en conformité avec ses obligations fiscales, sociales, environnementales, et que les actifs existent et sont libres de tout nantissement. Ces déclarations constituent l’épine dorsale de la GAP. Si l’une d’elles s’avère inexacte, le mécanisme d’indemnisation se déclenche.
Le plafond d’indemnisation
Le plafond (ou « cap ») est le montant maximum que le cédant s’engage à payer en cas de mise en jeu de la garantie. En pratique, il est généralement fixé entre 20 % et 100 % du prix de cession, selon le niveau de risque identifié.
Le seuil de déclenchement
Le seuil (ou « franchise ») est le montant en dessous duquel la garantie ne joue pas. On distingue le seuil de déclenchement individuel (par sinistre) et le seuil global (montant cumulé des sinistres). Il peut fonctionner en « franchise absolue » (l’acquéreur conserve le seuil à sa charge) ou en « franchise relative » (dès le seuil franchi, l’indemnisation porte sur la totalité du préjudice, premier euro compris).
La durée de la garantie
La durée doit couvrir au minimum le délai de prescription des risques identifiés. En matière fiscale, le délai de reprise de l’administration est de 3 ans (voire 6 ou 10 ans dans certains cas). En matière sociale, les actions prud’homales se prescrivent par 2 ans à compter de la rupture du contrat de travail. En pratique, la durée de la GAP varie entre 2 et 5 ans selon les opérations.
La garantie de la garantie
La GAP n’a de valeur que si le cédant est solvable au moment où elle est actionnée. Il est donc essentiel de prévoir un mécanisme de garantie de la garantie : séquestre d’une partie du prix, caution bancaire, ou garantie à première demande. Sans ce mécanisme, la GAP risque de n’être qu’une promesse sur papier.
4. Le piège fiscal de la GAP : l’article 150-0 D du CGI
Attention à un piège majeur pour le cédant : lorsque la GAP est actionnée et que le cédant verse une indemnité à l’acquéreur, cette indemnité ne vient pas nécessairement réduire la plus-value de cession déjà imposée.
En effet, l’article 150-0 D du Code général des impôts prévoit que seule la « réduction de prix » permet de corriger la plus-value. Or, l’indemnisation au titre d’une GAP n’est pas une réduction de prix : c’est une indemnisation distincte. Le cédant risque donc de payer un impôt sur une plus-value calculée sur un prix qu’il n’a, in fine, pas conservé intégralement.
Ce point est technique mais il est crucial. Votre avocat doit anticiper cette problématique dès la rédaction de la garantie, en choisissant la structuration la plus adaptée à votre situation fiscale personnelle.
5. Nos recommandations
Côté cédant :
- Réalisez un audit pré-cession pour identifier et traiter les passifs potentiels avant la négociation.
- Négociez un plafond raisonnable et une durée limitée au strict nécessaire.
- Anticipez l’impact fiscal de la GAP avec votre avocat et votre expert-comptable.
- Privilégiez les franchises absolues pour limiter les petits sinistres.
Côté acquéreur :
- Exigez des déclarations précises et complètes, adaptées aux risques spécifiques de la société cible.
- Vérifiez que la durée couvre les délais de prescription fiscaux et sociaux.
- Exigez une garantie de la garantie (séquestre ou caution bancaire).
- Privilégiez la franchise relative pour une indemnisation au premier euro dès le seuil franchi.
Conclusion
La garantie d’actif et de passif est bien plus qu’une clause parmi d’autres dans un protocole de cession. C’est le mécanisme qui détermine la répartition des risques entre cédant et acquéreur. Une GAP mal rédigée expose les deux parties à des conséquences financières lourdes et à des contentieux coûteux.
En tant qu’avocate en droit des affaires à Toulouse, j’accompagne les dirigeants dans la rédaction et la négociation de leurs GAP, que ce soit côté cédant ou côté acquéreur. Mon objectif : sécuriser votre opération et protéger votre patrimoine.
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