Une fois le marché public signé, les documents relatifs tant à sa passation que les pièces du marché sont des documents administratifs communicables à toute personne qui en fait la demande.

Ce principe est connu depuis longtemps, largement appliqué par la Commission d’Accès aux Documents Administratifs et il a été codifié dans le code des relations entre le public et l’administration.

Ce droit d’accès aux informations doit toutefois s’exercer dans le respect des secrets protégés par la loi et notamment le secret relatif à la stratégie commerciale d’un candidat qui est un pan du secret des affaires.

La communicabilité étant à géométrie variable suivant le contenu des pièces, il revient aux juges du fond d'examiner si, par eux-mêmes, les renseignements contenus dans les documents dont il est demandé la communication peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

A cet égard, le Conseil d’Etat a été saisi par la Ville de Paris suite à la demande de communication par un candidat évincé des courriers échangés entre le pouvoir adjudicateur et l’attributaire au cours de la phase de négociation des offres ainsi que des documents mentionnés par le premier adjoint au maire au cours de la séance du conseil relatifs audit marché, demande à laquelle le tribunal administratif avait fait droit.

Pour annuler partiellement la décision favorable au candidat évincé, le Conseil d’Etat retient que « les documents et informations échangés entre l'administration et un candidat lors de la phase de négociation d'un contrat de la commande publique, dès lors qu'ils révèlent par nature la stratégie commerciale du candidat, entrent dans le champ du 1° de l'article L. 311-6 et ne sont, par suite, pas communicables. »

En revanche, il estime que les éléments du rapport d’analyse des offres « relatifs aux engagements pris par la société attributaire à l'égard du pouvoir adjudicateur en termes de qualité et de quantité des prestations » n’ont pas à être protégés dès lors qu’ils ne mentionnent ni les prix unitaires ni les caractéristiques précises des prestations.

De la même façon, les éléments relatifs aux modèles envisagés ainsi qu’à leur nombre et au calendrier de leur déploiement ne révèlent pas en eux-mêmes des procédés de fabrication ou la stratégie commerciale de l'entreprise et sont communicables.

La demande du candidat d’obtenir communication du document non occulté est donc accueillie favorablement.

Ainsi, si la négociation d'un contrat dans son ensemble est couverte par le secret des affaires, les pièces qui en résulte le sont également dans la limite des informations qu’elles révèlent sur la stratégie commerciale de l’entreprise. Les pouvoirs adjudicateurs sont donc invités à procéder à une analyse du contenu avant de se prononcer sur les demandes de communication

Conseil d'État, 10ème - 9ème chambres réunies, 15/03/2023, 465171 - Légifrance (legifrance.gouv.fr)