Un employeur peut avoir de bonnes raisons de licencier un salarié et se retrouver malgré tout condamné devant le conseil de prud'hommes.
En cause : une convocation irrégulière, un délai non respecté, un entretien mal conduit ou une lettre de licenciement insuffisamment motivée.
Ces erreurs n'ont pas toutes les mêmes conséquences. Certaines entraînent une indemnisation limitée à un mois de salaire. D'autres peuvent conduire à considérer le licenciement comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Pour éviter ces difficultés, l'employeur doit sécuriser à la fois le motif du licenciement et la procédure suivie.
Voici six points de vigilance essentiels lorsqu'un licenciement pour motif personnel est envisagé.
1. Peut-on engager un licenciement sans avoir préparé le dossier ?
La procédure commence bien avant l'envoi de la convocation à l'entretien préalable.
L'article L. 1232-1 du Code du travail impose que tout licenciement pour motif personnel repose sur une cause réelle et sérieuse.
L'employeur doit donc être en mesure de justifier sa décision par des faits suffisamment précis et des éléments de preuve.
En matière d'insuffisance professionnelle, il peut notamment s'agir d'erreurs constatées, de résultats objectivement insuffisants ou de difficultés persistantes dans l'exécution des missions.
Pour un licenciement disciplinaire, les faits reprochés doivent être établis et leur gravité doit justifier la sanction envisagée.
Avant toute convocation, trois vérifications sont particulièrement importantes :
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Les preuves disponibles : courriels, attestations, avertissements, comptes rendus ou données objectives.
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La situation du salarié : l'existence éventuelle d'une protection particulière, notamment liée à un mandat représentatif.
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La convention collective : certaines prévoient des garanties procédurales supplémentaires, dont le non-respect peut avoir des conséquences sur la validité du licenciement.
En matière disciplinaire, il faut également tenir compte du délai de prescription prévu par l'article L. 1332-4 du Code du travail.
L'employeur dispose en principe de deux mois à compter de la connaissance des faits fautifs pour engager les poursuites disciplinaires, sous réserve notamment de l'existence de poursuites pénales.
Il ne faut donc ni précipiter la procédure sans disposer des éléments nécessaires, ni attendre trop longtemps avant de réagir.
2. Quelles erreurs éviter lors de la convocation à l'entretien préalable ?
La convocation constitue la première étape formelle de la procédure.
En application de l'article L. 1232-2 du Code du travail, elle doit être adressée par lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge.
Elle précise notamment l'objet de l'entretien, sa date, son heure, son lieu et les possibilités d'assistance du salarié.
L'employeur n'est pas tenu d'y détailler les motifs du licenciement envisagé.
Comment calculer les cinq jours ouvrables ?
C'est une source fréquente d'erreurs.
Un délai minimal de cinq jours ouvrables doit séparer la première présentation de la convocation ou sa remise en main propre de l'entretien.
Et attention : si la fin du délai arrive un dimanche, un samedi ou un jour férié, il est reporté au premier jour ouvré suivant.
Exemple :si la convocation est remise au salarié un lundi, les cinq jours se décomptent à partir du mardi. En l'absence de jour férié, l'entretien peut se tenir au plus tôt le mardi suivant (fin du délai du dimanche décalée au lundi).
Il faut donc distinguer trois dates : l'envoi éventuel du courrier, sa première présentation au salarié et le jour de l'entretien.
Un entretien organisé prématurément expose l'employeur à une irrégularité de procédure.
Qui peut assister le salarié ?
L'article L. 1232-4 du Code du travail distingue deux situations.
Lorsque l'entreprise dispose d'institutions représentatives du personnel, le salarié peut être accompagné par une personne de son choix appartenant au personnel.
En leur absence, il peut également faire appel à un conseiller du salarié inscrit sur une liste administrative.
Dans ce second cas, la convocation doit préciser les lieux où cette liste peut être consultée.
Un modèle de convocation ne doit donc jamais être utilisé sans vérifier qu'il correspond à la situation de l'entreprise.
3. Comment conduire l'entretien préalable sans fragiliser le licenciement ?
L'entretien préalable n'est pas destiné à informer le salarié d'une décision définitive.
Selon l'article L. 1232-3 du Code du travail, l'employeur doit exposer les raisons pour lesquelles il envisage le licenciement et recueillir les explications du salarié.
Il doit ainsi lui permettre de répondre aux griefs formulés.
Une difficulté apparaît lorsque l'employeur annonce, au cours de l'entretien, que le licenciement est déjà décidé.
Une telle déclaration peut être invoquée pour contester la régularité de la démarche et, selon ses termes et les circonstances, caractériser un licenciement verbal.
Il est donc préférable de présenter clairement les faits reprochés, d'écouter les observations du salarié et de réserver la décision définitive à l'issue de l'entretien.
L'employeur peut se faire assister par une personne appartenant à l'entreprise. Cette assistance ne doit toutefois pas transformer l'entretien en une instance d'accusation.
Enfin, l'absence du salarié à l'entretien ne bloque pas la procédure.
Dès lors que la convocation est régulière, l'employeur peut poursuivre la procédure et notifier sa décision dans les délais applicables.
4. Quels délais respecter pour envoyer la lettre de licenciement ?
Après l'entretien, l'employeur ne peut pas immédiatement notifier sa décision.
L'article L. 1232-6 du Code du travail impose un délai minimal de deux jours ouvrables après la date de l'entretien pour un licenciement pour motif personnel.
Mais il faut également distinguer les licenciements disciplinaires des licenciements non disciplinaires.
Pour un licenciement disciplinaire, l'article L. 1332-2 prévoit que la sanction doit être notifiée au plus tard un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable.
Le dépassement de ce délai maximal est particulièrement dangereux.
La jurisprudence considère en effet qu'un licenciement disciplinaire notifié hors délai est, en principe, dépourvu de cause réelle et sérieuse.
À l'inverse, pour un licenciement personnel non disciplinaire, le Code du travail ne fixe pas de délai maximal général entre l'entretien et la notification, sous réserve des règles particulières éventuellement applicables.
Une vigilance spécifique s'impose donc sur la qualification du motif retenu.
Le licenciement économique obéit, quant à lui, à des délais et à des règles procédurales distincts.
5. Peut-on corriger une lettre de licenciement insuffisamment motivée ?
La lettre de licenciement est l'un des documents les plus importants du dossier.
Elle doit faire apparaître les raisons précises justifiant la rupture du contrat de travail.
Par exemple, une référence générale à un « comportement inadapté » ou à des « résultats insuffisants » peut être trop imprécise si elle ne permet pas d'identifier les faits concernés.
Il convient donc d'exposer les griefs de manière suffisamment concrète, en précisant les circonstances et, lorsque cela est utile, les dates des faits reprochés.
Le mécanisme de précision des motifs
Depuis les ordonnances de 2017, l'article R. 1232-13 du Code du travail permet de préciser les motifs après la notification du licenciement.
Le salarié peut demander des précisions dans les quinze jours suivant cette notification.
L'employeur dispose alors de quinze jours à compter de la réception de cette demande pour répondre, s'il le souhaite.
Il peut également préciser les motifs de sa propre initiative dans les quinze jours suivant la notification.
Attention : il s'agit de préciser les motifs déjà invoqués, et non d'ajouter de nouveaux motifs de licenciement.
Par ailleurs, si le salarié n'a pas demandé de précisions, une insuffisance de motivation ne suffit pas, à elle seule, à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse. Elle peut toutefois ouvrir droit à une indemnité maximale d'un mois de salaire, conformément à l'article L. 1235-2.
Ce mécanisme ne dispense donc pas l'employeur de rédiger une lettre complète dès l'origine.
Enfin, la lettre doit être signée par l'employeur ou une personne habilitée à prononcer le licenciement. Un avocat extérieur à l'entreprise ne peut pas la signer à sa place.
6. Quelles sont les conséquences financières d'une procédure irrégulière ?
Il faut distinguer trois situations, qui n'exposent pas l'employeur aux mêmes risques.
- Une simple irrégularité de procédure
Lorsque le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse mais que la procédure n'a pas été correctement respectée, l'article L. 1235-2 du Code du travail prévoit, dans les conditions qu'il fixe, une indemnité maximale d'un mois de salaire.
Exemple : pour un salarié rémunéré 3 000 € brut par mois, l'indemnité peut atteindre 3 000 €.
Il ne s'agit pas d'une indemnité automatiquement due dans son montant maximal : le juge apprécie la situation.
- Un licenciement sans cause réelle et sérieuse
Lorsque l'erreur remet en cause le bien-fondé du licenciement, les conséquences peuvent être beaucoup plus importantes.
L'article L. 1235-3 du Code du travail prévoit alors une indemnisation encadrée par un barème tenant compte notamment de l'ancienneté du salarié et de l'effectif de l'entreprise.
Ainsi, pour un salarié ayant cinq années complètes d'ancienneté dans une entreprise d'au moins onze salariés, le barème prévoit une indemnité comprise entre trois et six mois de salaire brut.
Avec une rémunération mensuelle brute de 3 000 €, cela représente entre 9 000 € et 18 000 €, hors autres sommes éventuellement dues.
C'est notamment ce régime qui peut trouver à s'appliquer lorsqu'un licenciement disciplinaire est notifié après l'expiration du délai maximal d'un mois.
- Un licenciement nul
Enfin, certaines violations particulièrement graves peuvent entraîner la nullité du licenciement.
C'est notamment le cas de certaines discriminations, de situations de harcèlement ou de violations de protections légales.
Dans les hypothèses prévues par l'article L. 1235-3-1 du Code du travail, si le salarié ne demande pas sa réintégration ou si celle-ci est impossible, l'indemnisation ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
Les conséquences peuvent être encore différentes en présence d'un salarié protégé licencié sans autorisation administrative.
Toutes les erreurs de procédure ne rendent donc pas un licenciement injustifié ou nul. Mais certaines peuvent transformer une décision initialement défendable en un contentieux financièrement important.
- Sécuriser le licenciement avant d'engager la procédure
Un employeur a tout intérêt à préparer simultanément le motif du licenciement, les éléments de preuve et le calendrier de la procédure.
La convocation, l'entretien et la lettre de licenciement doivent être cohérents avec les faits reprochés et les règles applicables.
Une procédure régulière ne suffira jamais à justifier un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. À l'inverse, un motif solide ne dispense pas de respecter les formalités légales.
C'est en sécurisant ces deux aspects avant d'envoyer la convocation que l'employeur limite le plus efficacement son risque prud'homal.
Thomas Le Stum — Avocat en droit du travail au barreau de Montpellier
LUMIS Avocats — Conseil et défense des employeurs
http://www.linkedin.com/in/thomas-le-stum-avocat
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