Par son arrêt rendu le 10 décembre 2009, la Cour de justice constate que les dispositions du Code des marchés publics relatives à la procédure des marchés de définition ne sont pas conformes à la directive du 31 mars 2004 (PE et Cons. UE, dir. 2004/18/CE :: JOUE L 134, p. 114).

La Commission avait saisi, le 4 juillet 2008, la Cour de justice d'un recours en manquement à l'encontre de la France estimant que certaines dispositions du Code des marchés publics n'étaient pas conformes aux obligations d'égalité de traitement des opérateurs économiques et de transparence énoncées par la directive. La Commission demandait à la Cour de constater que, en adoptant et en maintenant en vigueur les articles 73 et 74-IV du Code des marchés publics adopté par décret n° 2006-975, du 1er août 2006 (Journal Officiel 4 Aout 2006), dans la mesure où ces dispositions prévoient une procédure de marchés de définition qui permet à un pouvoir adjudicateur d'attribuer un marché d'exécution (de services, de fournitures ou de travaux) à l'un des titulaires des marchés de définition initiaux sans nouvelle mise en concurrence ou, tout au plus, avec une mise en concurrence limitée à ces titulaires, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 2, 28 et 31 de la directive du 31 mars 2004.

Selon le Code des marchés publics, lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de préciser les buts et les performances à atteindre, les techniques à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en oeuvre, il peut recourir à des marchés de définition. Dans le cadre d'une procédure unique, les prestations d'exécution faisant suite à plusieurs marchés de définition ayant un même objet et exécutés simultanément, sont attribuées après remise en concurrence des seuls titulaires des marchés de définition, conformément aux dispositions du Code des marchés publics.

La Cour de justice rappelle tout d'abord que si, ainsi que le soutient la France, la directive ne vise pas à établir une harmonisation complète du régime des marchés publics dans les États membre, il n'en demeure pas moins vrai que les procédures de passation des marchés que les États sont autorisés à utiliser sont limitativement énumérées à l'article 28 de la directive. Aux termes de cet article, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de passer leurs marchés publics en recourant soit à la procédure ouverte ou restreinte, soit, dans les circonstances particulières expressément prévues à l'article 29 de la directive, au dialogue compétitif, soit encore, dans les circonstances spécifiques expressément énoncées aux articles 30 et 31 de celle-ci, à une procédure négociée. Ainsi, les États membres n'ont plus la liberté d'adopter des procédures de passation autres que celles énumérées à la directive. Dès lors, les arguments de la France selon lesquelles un État membre pourrait adopter des procédures de passation des marchés non prévues par la directive mais présentant des caractéristiques analogues à celles mentionnées par la directive, doivent être écartés.

La Cour constate que la France a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive.