Lorsqu'un sous-traitant intervient sur un chantier par l'intermédiaire d'un autre sous-traitant, puis reste impayé après la défaillance de son donneur d'ordre, un réflexe consiste à se retourner contre l'entrepreneur principal : celui-ci connaissait ma présence, il aurait dû me faire agréer par le maître de l'ouvrage, sa carence me cause préjudice. Par un arrêt publié du 21 janvier 2015 (Cass. 3e civ., 21 janvier 2015, n° 13-18.316), la Cour de cassation ferme cette voie : le sous-traitant de second rang ne dispose d'aucun recours contre l'entrepreneur principal au titre du défaut d'agrément.

Le contexte : une cascade de sous-traitances

Le chantier portait sur la restructuration et la réhabilitation d'un lycée. La société titulaire du lot démolition – gros œuvre avait confié une partie de l'exécution à un sous-traitant de premier rang. Pour l'évacuation d'environ 9 000 m³ de terres, ce dernier avait à son tour fait appel à une entreprise mettant à disposition des engins de travaux publics avec chauffeurs — sous-traitant de second rang —, liée à lui par un contrat de sous-traitance et un bon de commande.

Le sous-traitant de premier rang ayant été placé en liquidation judiciaire, le sous-traitant de second rang, impayé de 125 580 euros, a déclaré sa créance puis assigné directement l'entrepreneur principal. Son argument : ce dernier connaissait sa présence sur le chantier — transmission des plans et pièces du marché, feuille de présence mentionnant la qualité de sous-traitant — et devait à ce titre le présenter à l'agrément du maître de l'ouvrage. La cour d'appel de Rouen avait suivi ce raisonnement et condamné l'entrepreneur principal.

La question : sur qui pèse l'obligation d'agrément dans une chaîne de sous-traitance

L'article 2 de la loi du 31 décembre 1975 oblige l'entrepreneur qui sous-traite à faire accepter son sous-traitant par le maître de l'ouvrage et à faire agréer ses conditions de paiement. Cette formalité est la contrepartie de la protection légale du sous-traitant régulier : action directe contre le maître de l'ouvrage en cas de défaillance du donneur d'ordre, et garantie de paiement de l'article 14 dans les marchés privés.

La difficulté apparaît lorsque la chaîne s'allonge. L'entrepreneur principal connaît son sous-traitant direct. Mais lorsque celui-ci s'adjoint à son tour un sous-traitant, ce dernier entre-t-il dans le périmètre de l'obligation d'agrément pesant sur le titulaire du marché, dès lors que ce titulaire en a connaissance ?

La réponse : une obligation strictement « par étage »

La troisième chambre civile casse l'arrêt d'appel et retient que l'entrepreneur principal n'avait pas à présenter à l'agrément du maître de l'ouvrage le sous-traitant de son propre sous-traitant, dès lors que l'entreprise impayée était le sous-traitant du sous-traitant de premier rang, et non celui de l'entrepreneur principal.

La règle est sans ambiguïté : l'obligation d'agrément n'est pas une obligation de chaîne descendante depuis le titulaire du marché. Elle s'exerce par étage. Chaque entrepreneur — y compris le sous-traitant de premier rang, qui devient lui-même « entrepreneur » à l'égard de celui qu'il sous-traite — n'est tenu de faire agréer que son propre sous-traitant direct.

La connaissance, par l'entrepreneur principal, de la présence d'un sous-traitant de second rang sur le chantier n'y change rien. La transmission des plans ou l'enregistrement d'une présence sur une feuille de présence ne créent aucune obligation d'agrément que le texte ne prévoit pas. La connaissance n'engendre pas l'obligation.

L'enseignement pratique : sécuriser son rang avant d'intervenir

Pour le sous-traitant de second rang, la décision déplace le centre de gravité de la prévention. Compter sur la connaissance qu'aurait le titulaire du marché est sans effet. Trois réflexes méritent d'être ancrés dans la procédure de prise de commande :

  • À la signature, exiger de son donneur d'ordre la preuve qu'il est lui-même régulièrement accepté et agréé sur le marché, et qu'il engage pour son sous-traitant la procédure d'agrément auprès du maître de l'ouvrage.
  • Avant la première intervention, vérifier que l'agrément a effectivement été obtenu. Une présence tolérée sur le chantier n'est pas une présence régularisée : la tolérance du titulaire ne vaut pas agrément.
  • Adosser le contrat à des garanties de paiement (caution, délégation, retenue) chaque fois que possible. À défaut d'agrément, la solvabilité du donneur d'ordre direct demeure, en pratique, la seule sécurité.

Lorsque le défaut d'agrément n'est constaté que tardivement, après défaillance du donneur d'ordre, le périmètre des recours se rétrécit nettement. La déclaration de créance reste possible. L'action directe contre le maître de l'ouvrage (article 12 de la loi de 1975, dans les marchés privés) suppose en revanche un agrément ou, à tout le moins, une mise en demeure préalable suivie de circonstances particulières — terrain étroit, à apprécier dossier par dossier. Le recours contre l'entrepreneur principal pour défaut d'agrément, lui, est fermé.

En synthèse

Le sous-traitant de second rang n'a pour interlocuteur, sur le terrain de l'agrément, que son donneur d'ordre direct, et non le titulaire du marché. C'est ce donneur d'ordre — et lui seul — qui doit le faire agréer par le maître de l'ouvrage. S'il défaille avant de l'avoir fait, aucun recours n'existe contre l'entrepreneur principal de ce chef. La sécurisation se joue donc en amont : obtenir, avant toute intervention, la preuve écrite de l'agrément, et adosser le contrat à des garanties de paiement. Cette décision de 2015, toujours fermement appliquée, intéresse particulièrement les loueurs d'engins, terrassiers, façadiers, plâtriers, électriciens et entreprises spécialisées, qui interviennent fréquemment en sous-traitance de second rang.

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