Depuis 1994, l’article 226-1 du code pénal interdit, et réprime pénalement, le fait d’enregistrer une personne sans son consentement dans un cadre privé ou confidentiel et l’article 226-2 en réprime la conservation et la transmission..

Depuis le 1er aout 2020, cet article a été amendé et complété. Il intègre à l’interdiction la localisation, de sorte qu’est puni également le fait de localiser quelqu’un sans son consentement et d’en faire usage. Il précise en outre que lorsque l’enregistrement est fait au vu et au su de la personne concernée sans opposition de sa part alors qu’elle était en mesure de le faire, le consentement es présumé, ce consentement devant émaner des titulaires de l’autorité parentale s’il s’agit d’un mineur.

Les peines sont de 45.000€ d’amende et un an d’emprisonnement.

Il est précisé que lorsque ces faits sont commis par le conjoint, le concubin ou le partenaire de PACS les peines sont portées à 60.000€ d’amende et deux ans d’emprisonnement.

Pourtant, au quotidien dans les affaires de droit de la famille, on voit régulièrement des clients venir avec des vidéos, des enregistrements audios, quand ce ne sont pas des conversations téléphoniques, enregistrées en catimini, parfois avec les enfants.

S’il est vrai que ces enregistrements n’ont aucune valeur et qu’ils doivent être rejetés par les juridictions civiles, ce que d’ailleurs nos JAF font avec d’autant plus d’ardeur que cela leur déplait souverainement, il en va différement des juridictions pénales.

En effet, la Cour de Cassation et plus exactement sa chambre criminelle considère qu’aucune disposition légale ne permet au juge pénal d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale. (Cass. Crim. du 6 avril 1993 ; Cass. Crim. du 6 avril 1994 ; ou Cass. Crim. du 31 janvier 2012, pourvoi n° 11-85464 ou Cass. Crim. du 11 Juin 2002 ou encore dans “l’affaire Bettencourt” Cass. Crim., 31 janvier 2012, pourvoi n° 11-85464).

Autrement dit, certes ces enregistrements sont illégaux mais s’ils prouvent que la personne enregistrée a commis une inrfaction, ils peuvent être utilisés.

La seule condition est que l’enregitrement rapporte la preuve d’une infraction pénale.

Il est donc tout à fait possible d'enregistrer les menaces, injures et insultes, harcèlement, la violence physique ou psychologique… et d'apporter ces enregistrements au commissariat ou la gendarmerie et de s'y appuyer pour dépoer plainte, fonder les poursuites et la condamnation de la personne enregistrée à son insu.

Or, cette plainte, ces poursuites, cette condamnation seront légitimement produits en cas de procédure devant le juge aux affaires familiales qui devra les prendre en compte.

Mais attention, le fait d’enregistrer reste un délit et les poursuites sont possibles. Bien sur, si l’infraction est avérée et que l’enregistrement est proportionné, il est probable que vous échappiez à toute condamnation, mais c’est juste une probabilité, le risque existe et il est plus grave entre conjoints/concubins/pacsés.

Alors que faire? Si vous subissez une infraction, tentez de préférence l’enregistrement visible, la prise de son ou de vidéo parfaitement indiquée ainsi vous pourrez bénéficier de la présomption d’accord.

Si c’est impossible, que vous n’avez pas d’autre moyen de preuve et que vous êtes prêt.e à prendre le risque, alors faites le, enregistrez et allez déposer plainte avec.

Mais il y a un autre cas où l’enregistrement est à envisager, c’est lorsque les relations avec votre conjoint.e deviennent délétères, que vous craigniez de fausses accusations. Avoir vous même un enregistrement de la scène pourra garantir que le cas échéant, si votre conjoint.e a fait un enregistrement de son côté, il.elle ne pourra pas le manipuler ou le tronquer. Si vous êtes poursuivi, vous aurez la preuve de la réalité des faits et cela aussi c’est recevable.

En résumé, selon ce que vous souhaitez prouver, l’enregistrement caché peut s’avérer dangereux, inutile ou la seule solution…