LA MEDIATION DANS LES ENLEVEMENTS INTERNATIONAUX D’ENFANTS : UNE CHANCE A DEVELOPPER - Exemple du couple franco-allemand
Mémoire écrit par Alice CANET, Avocate et Médiateure à Strasbourg au sein du Cabinet d'avocats indépendants arteJURIS, ayant gagné la Bourse de l'Union des Avocats Européens
Depuis la création de l’Union européenne, les couples franco-allemands sont de plus en plus nombreux à se créer, mais aussi à se défaire, laissant les enfants communs déchirés entre deux parents, deux pays, deux systèmes juridiques.
Lorsqu’à l’heure de la séparation du couple le parent exilé souhaite retourner dans son pays d’origine et y emmener son enfant avec lui, le délit d’enlèvement international d’enfant peut menacer.
B.Définition de l’EIE dans la Convention
La convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants conclue le 25 octobre 1980[1] (plus loin : Convention de La Haye ou la Convention) prévoit en effet en son article 3 : « Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite : a) lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ; et
b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus. »
Autrement dit, traverser une frontière avec un enfant sans l’accord de l’autre parent exerçant un droit de garde, même partagé, sur l’enfant constitue – déjà - un enlèvement international d’enfant.
Dans cette situation, la Convention de La Haye impose en principe le retour immédiat de l’enfant dans son pays de résidence habituelle avant l’enlèvement[2]. Il est possible de s’y opposer par quelques moyens de droit :
- l’abandon de l’exercice du droit de garde de l’autre parent, ou
- l’acquiescement de l’autre parent au déplacement de l’enfant[3] ;
- le risque grave que ferait porter à l’enfant un retour[4] ;
- le refus de l’enfant[5],
- ou son insertion dans le nouveau pays lorsqu’il y est depuis plus d’un an[6] ;
- ou la contrariété avec les principes fondamentaux de l’Etat requis sur la sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales[7].
En droit français, le code pénal réprime le fait, par tout ascendant, de soustraire un enfant mineur des mains de ceux qui exercent l'autorité parentale (…) en le déplaçant à l’étranger de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende[8].
Le droit pénal allemand prévoit en son paragraphe 235 que le fait de soustraire un enfant d’un parent en l’emmenant à l’étranger ou en l’y maintenant est passible de 5 ans d’emprisonnement[9].
Dans cette situation, l’application du droit entraine soit le retour, soit l’absence de retour de l’enfant, mais dans tous les cas la crainte pour un des parents de ne plus revoir son enfant, et le maintien de l’enfant dans le conflit parental. Cette solution n’est donc pas satisfaisante.
Pour cette raison, la Convention de La Haye elle-même encourage le recours aux modes alternatifs de règlement des différends. Son article 7 dispose en effet que « les Autorités centrales doivent (…) prendre toutes les mesures appropriées pour (…) c) assurer la remise volontaire de l’enfant ou faciliter une solution amiable ».
Les modes alternatifs de règlement des différends représentent une chance de parvenir à une meilleure solution, en ce qu’ils permettent d’éviter qu’un juge ne tranche la problématique, juridique, posée en appliquant des règles de droit conçues de manière abstraite, en fonction de la culture du pays les ayant émises.
Les modes alternatifs les plus connus sont la médiation, la conciliation et l’arbitrage. Dans l’arbitrage, un tiers impartial tranche le litige, sans que les parties ne puissent refuser sa sentence. Dans la conciliation, un tiers impartial propose une solution, que les parties peuvent refuser. Dans la médiation, un tiers impartial aide les parties à communiquer de nouveau et à établir leur propre solution au litige.
Eu égard à l’importance de trouver une solution convenant aux parents (et aux enfants), l’arbitrage n’est pas un MARD envisageable s’agissant des enlèvements internationaux d’enfants. La conciliation pourrait déjà plus permettre de faire « bouger les lignes » et être acceptée par les parties dès lors que son résultat n’est pas obligatoire, mais y manque l’intérêt pour les causes profondes du conflit.
Nous nous concentrerons donc ici sur la possibilité de résoudre les problématiques liées aux enlèvements internationaux d’enfants par la médiation.
La médiation est diversement définie selon les sources juridiques, mais il y sera ici référée comme dans le « Guide de bonnes pratiques en vertu de la Convention de la Haye du 25 octobre 1989 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants – Médiation » : un processus volontaire structuré, par lequel un médiateur [ou un groupe de co-médiateurs] facilite les communications entre les parties à un conflit, ce qui leur permet de prendre la responsabilité de la recherche d’une solution à leur conflit. »
Il parait utile de définir plus précisément le fonctionnement de la médiation.
Il s’agit de poser un cadre et structurer les échanges de manière à permettre aux parties médiées d’exprimer ce qu’elles souhaitent (par exemple « le retour de l’enfant »), leurs émotions (par exemple « je t’en veux de m’avoir privé de notre enfant », « j’ai peur que tu ne me permettes plus de voir notre enfant s’il t’est remis »…), mais surtout les besoins profonds derrière ces souhaits et émotions (par exemple « j’ai besoin de me sentir et d’être reconnu comme un bon père »…), et d’être en capacité d’entendre les souhaits, émotions et besoins de l’autre parent. Cela pour réaliser que l’autre parent a aussi des besoins et souhaits légitimes. Une fois que chaque parent a pu se comprendre, comprendre l’autre et se sentir compris par l’autre, les parents pourront trouver ensemble une solution permettant de satisfaire les besoins de toutes les parties, et principalement de l’enfant.
C.Intérêt de l’exemple franco-allemand.
Il sera ici pris exemple de la situation franco-allemande pour deux raisons principales.
D’une part, car ces deux Etats ont une longue histoire commune. En particulier, de nombreux couples franco-allemands ont déjà fait parler des difficultés des séparations internationales, au niveau du couple et au niveau politique[10], poussant les ministères de la justice allemands et français à mettre en place des médiations familiales internationales dès les années 2003 à 2006. Cela permet un certain recul sur cette méthode.
D’autre part car j’ai personnellement étudié le droit et la médiation tant en France qu’en Allemagne et car je travaille régulièrement dans la problématique des séparations franco-allemandes. Je dispose donc d’un intérêt particulier et d’une connaissance, théorique et pratique, de ces deux systèmes.
Il sera donc analysé ici en quoi la médiation est une chance à développer pour les enlèvements internationaux d’enfants : quel en sont les intérêts (I.), les limites à dépasser (II.) et mes recommandations pour ce faire (III.)
I.L’INTERET DE LA MEDIATION DANS LES ENLEVEMENTS INTERNATIONAUX D’ENFANTS
-> Prévention des infractions
En permettant la résolution durable du conflit, la médiation contribue à ce que les parents ne commettent pas de nouvelle infraction, participant directement à l’objectif de prévention primaire des infractions. En développant la médiation, de nombreuses infractions liées à la sphère familiale pourraient être évitées en premier lieu. Contribue à la prévention de commission d’infractions, objectif générale de la politique pénale
-> désengorgement de la police/justice, économie
Une médiation réussie résout un conflit dans sa globalité, recrée les conditions d’une communication permettant aux parties de trouver ensemble une solution aux futures questions qu’elles devront régler.
Sans médiation, ce type de situation peut nécessiter un recours multiple à la police et au(x) juge(s), ainsi que des traductions. Cela entraine un coût non négligeable pour la société, en particulier en France où les frais de justice sont la charge commune et non la charge du justiciable[11]. Les parties peuvent éventuellement se voir accorder l’aide juridictionnelle, couvrant les frais de justice, d’avocat, de traduction. La médiation contribue donc à une bonne gestion des deniers publics, à une économie publique.
-> Exemplarité des Etats / diplomatie internationale
Le recours à la médiation est pour un Etat un moyen de démontrer son exemplarité sur la scène internationale. En outre, résoudre pacifiquement un conflit entre citoyens français et allemands est un outil de pacification des relations internationales, qui peuvent sinon être durablement atteintes par un tel conflit mal géré.
-> Exemplarité des Etats / politique interne
Les citoyens français et allemands veulent globalement une société égalitaire, démocratique, participative, où chaque personne est respectée, entendue, et décisionnaire. La médiation concoure à cette idée et peut contribuer à apporter un sentiment de cohérence entre les valeurs propres et les valeurs de la société telle que portée par ses représentants.
2.Pour les parties à la médiation
-> réponse globale
En médiation, toutes les questions peuvent être traitées, et les réponses apportées peuvent largement déborder le cadre juridique. Les parents peuvent ainsi discuter de la transmission concrète d’affaires de l’enfant, se mettre d’accord sur les cadeaux qu’ils offrent à l’enfant (pour éviter un déséquilibre), sur l’envoi de photos à une fréquence particulière, sur la manière de communiquer entre les parents, etc.…
Ils peuvent avoir ce qu’ils attendent réellement, qui sera souvent une reconnaissance du rôle de parent, ou encore des excuses pour des fautes commises, qu’aucun juge ne peut imposer.
-> compréhension du rôle des différences culturelles
Dans les conflits familiaux internationaux, les différences culturelles jouent souvent un rôle important. Le médiateur en ayant connaissance pourra faire comprendre aux parents l’intervention de ces différences, pour permettre un rétablissement de la compréhension mutuelle. A titre d’exemple, l’éducation des enfants est extrêmement différente entre la France et l’Allemagne. Une mère allemande (de l’Ouest de l’Allemagne) arrête généralement de travailler pendant au minimum un mais souvent trois ans après la naissance de son enfant, et reprendra ensuite uniquement à temps partiel, s’occupant de son enfant les après-midis pendant toute son enfance. A défaut, elle serait exposée à être considérée comme une « Rabenmutter », une mère corbeau, qui abandonne son enfant. Une mère française arrête généralement de travailler pendant trois mois après la naissance de son enfant et reprend son travail à temps plein, son enfant allant à la crèche, chez la nourrice, puis à l’école toute la journée, toute la semaine, à partir de 3 ans. A défaut, elle serait exposée à être considérée comme une mère poule, qui couve son enfant et l’empêche de grandir, ou plus simplement comme une fainéante qui profite d’être mère pour arrêter de contribuer à la société par son travail…
-> l’accord trouvé est forcément acceptable, exécutable
La solution trouvée en médiation correspondra forcément aux besoins des parties médiées, et leur conviendra forcément, puisqu’en médiation, aucune solution ne peut être imposée. Si une solution est trouvée, c’est par hypothèse qu’elle est acceptable pour les parents. Il n’y aura en outre pas de difficulté d’exécution de l’accord, puisque les parties en seront satisfaites !
-> reprise du pouvoir (« empowerment ») des parents
Au-delà de l’accord trouvé, la médiation est un outil de reprise du pouvoir (« empowerment ») par les parties, qui redeviennent actrices de la situation et en capacité de le résoudre. Cette reprise de pouvoir dépasse le cadre de la situation initiale, les parents redevenant capables de gérer ensemble les décisions touchant à la vie de leurs enfants communs. Les difficultés futures ne devraient donc plus nécessiter le recours à un juge, ce qui représente également une économie, d’énergie et d’argent.
-> maitrise des coûts
Il doit être précisé ici que la médiation est une possibilité de limiter les coûts d’une procédure, d’autant que lorsqu’il est ordonné par un juge, ce MARC peut être pris en charge au titre de l’aide juridictionnelle française[12] ou allemande. Les assurances protection juridique allemandes prennent en outre souvent en charge les coûts d’une médiation, conventionnelle ou ordonnée judiciairement[13].
-> préservation du soi
Au niveau psychologique, les parents sont réhabilités dans leur rôle de co-parent et peuvent ainsi garder ou retrouver la face. Avec la médiation est offerte une possibilité pour les parents de devenir un meilleur soi, de les libérer de leur sentiment éventuel de haine à l’égard de l’autre, et de culpabilité provoquée par le fait d’avoir eu des sentiments et des actions qui n’étaient pas toujours conformes à l’image que l’on voudrait avoir de soi.
Il s’agit ici de l’aspect évidemment le plus important : la Convention de la Haye comme la médiation familiale a toujours l’intérêt supérieur de l’enfant comme préoccupation première. Or l’enfant a tout à « gagner » d’une médiation entre ses parents, en particulier lorsqu’il fait l’objet ou risque de faire l’objet d’un enlèvement international par un de ses parents.
En cas de médiation réussie, l’enfant retrouve la possibilité d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs aves ses deux parents, ce qui est considéré comme un de ses droits fondamentaux[14].
L’enfant est en outre libéré du conflit parental, dans lequel les enfants enlevés se trouvent toujours piégés. L’enfant ne doit plus choisir entre son père et sa mère, l’un et l’autre étant réhabilité par l’autre parent.
Pendant la médiation, il convient de permettre à l’enfant de s’entretenir avec l’autre parent.
Il doit être précisé qu’il est envisageable de faire intervenir l’enfant dans les rencontres de médiation, si son âge et la situation le permettent. Cela peut même être une condition de reconnaissance de l’accord subséquent[15]. Dans ce cas, l’enfant pourra également être réellement entendu et écouté par ses parents, qui pourront éventuellement se rendre compte que les besoins qu’il exprime ne sont pas toujours ceux qu’ils lui prêtaient.
En tout état de cause, le médiateur veillera en permanence à ce que l’intérêt de l’enfant soit au centre des considérations des parents[16].
En médiation, toutes les solutions sont possibles, au-delà des règles juridiques, abstraites : possibilité de régler une situation d’une autre manière que ce que le droit (d’un ou plusieurs pays) aurait prévu, possibilité de régler une situation pour laquelle le droit est muet (détails pratiques : passage de la peluche, qui fait les devoirs quand, etc).
Cela élimine donc l’aléa judiciaire, particulièrement important dans les conflits d’enlèvement international d’enfant.
En effet, le droit prévoit, au fond, le retour de l’enfant enlevé, sauf notamment si l’enfant s’est intégré depuis plus d’un an, si son retour représente un risque grave pour lui, ou encore s’il s’y oppose[17]. En outre, au niveau procédural, la juridiction compétente est en principe celle de la résidence habituelle de l’enfant avant son déplacement illégal, et la décision prise doit être reconnue par le pays dans lequel se trouve désormais l’enfant. Or cet Etat peut s’opposer à la reconnaissance de la décision si « la reconnaissance est manifestement contraire à l'ordre public de l'État membre requis eu égard aux intérêts supérieurs de l'enfant »[18].
Un schéma présentant les questions juridiques de fond, de compétence, de reconnaissance se posant dans les thématiques de déplacement illicite d’enfant illustre la complexité juridique, et partant l’immensité de l’aléa existant si le pouvoir de décision est laissé à un tiers (juge ou non)[19].
Cet aléa peut se transformer parfois en une possibilité d’arbitraire, de discrimination. Ainsi le Parlement Européen relate dans une résolution européenne visant nominativement l’Allemagne qu’un nombre considérable de pétitions sont faites par des parents non allemands se plaignant de ce que les juridictions allemandes interprètent le droit et la procédure de manière à toujours privilégier le maintien de l’enfant en Allemagne/avec son parent allemand[20]. Il est ainsi reproché aux juges allemands de considérer qu’il est dans l’intérêt des enfants de rester en Allemagne et de parler allemand, et que cet intérêt est même supérieur à celui di maintien des liens avec l’autre parent[21]. Similairement, le fait que des enfants, même âgés de moins de 3 ans, n’aient pas été entendus judiciairement est fréquemment retenu par les juges allemands pour s’opposer à la reconnaissance de la décision[22].
2.Maintien du recours possible au juge
Il doit être rappelé que la médiation n’est pas possible dans toutes les situations (voir « limites de la médiation), et que la médiation, même « réussie », n’aboutit pas nécessairement à la signature d’un accord total.
Il est dès lors primordial de rappeler que la médiation, qu’elle se conclue ou non par un accord, laisse intact le recours au juge.
En effet, en cas d’accord, celui-ci peut être homologué, en tout ou en partie, par un juge. Cela permet de lui conférer une force exécutoire incontestable.
En absence d’accord, les parties restent libres de saisir un juge, tout comme elles l’étaient avant le début de l’entrée en médiation. Ce qui aura été échangé étant confidentiel, il ne saurait en être fait état devant un tribunal.
II.LES LIMITES DE LA MEDIATION DANS LES ENLEVEMENTS INTERNATIONAUX D’ENFANTS
Différents obstacles peuvent s’élever tout au long de ce qui pourrait être une médiation.
1.Manque de connaissance de la médiation
Tout d’abord, les parties n’ont pas toujours connaissance de l’existence de la procédure de médiation familiale, ou ne savent pas qu’elle pourrait être adaptée à leur situation.
Le consentement des parties à la médiation peut ensuite être extrêmement difficile à recueillir, en particulier s’agissant de situation d’enlèvement international d’enfant. En effet, un des parents a par hypothèse soustrait l’enfant à la possibilité de voir l’autre parent, souvent en alléguant que l’enfant, ou le parent, était en danger en restant auprès de l’autre parent. Le contexte est donc toujours celui d’un sentiment de grande violence, généralement partagé par les deux parents.
Il arrive donc que le sentiment de peur, ou de colère à l’égard de l’autre parent l’emporte sur la volonté de tenter de dépasser son ressentiment pour tenter de trouver une solution amiable. Cela est d’autant plus vrai que l’un des parents n’a pas forcément « besoin » d’une médiation dès lors qu’il vit avec l’enfant, et qu’il est peut-être convaincu que cela pourra continuer indéfiniment. Bien au contraire, derrière une volonté affichée de recourir à la médiation pour trouver une solution amiable peut se cacher la stratégie de faire patienter l’autre parent, pour que le temps joue comme un argument en faveur du maintien de l’enfant dans la situation actuelle.
En outre, toutes les situations ne peuvent pas faire l’objet d’une médiation : en effet, ce mode de règlement du différend présuppose une capacité pour les deux parties de défendre leurs intérêts et de s’engager. Cela n’est pas toujours possible par exemple du fait de maladies psychiatriques ou d’addiction, ou encore d’un déséquilibre trop important entre les parties poussant l’une à céder à l’autre plutôt qu’à consentir à une solution lui convenant réellement. Se pose en particulier la question fortement débattue de la possibilité de faire une médiation dans une situation de violence physique[23], comme cela peut être allégué en matière d’enlèvement international.
Par ailleurs, dans ces situations fortement conflictuelles, chacun des parents aura dit et fait quelque chose non conforme à l’image qu’il veut avoir de soi. Chaque parent peut donc craindre d’y être confronté et refuser pour cela de parler de ce qu’il a fait avec l’autre parent, devant un tiers.
Enfin, il doit être noté qu’il n’est pas rare que les avocats, par nature sensibles aux risques de conflit et de tentative de mésusage d’un droit par l’autre partie, soient très réservés sur l’intérêt pour leur client de faire une médiation. D’autant qu’ils peuvent craindre qu’une médiation réussie leur fasse « perdre » le dossier, et donc une source de rémunération…
3.Difficulté de trouver des médiateurs compétents
Même dans l’hypothèse où les deux parties souhaiteraient faire une médiation, encore faudrait-il qu’elles trouvent un médiateur, ou mieux des co-médiateurs, pouvant les accompagner. Les compétences demandées par une telle médiation sont très élevées : capacité à détecter les situations pouvant interdire une médiation ou sa poursuite, haut niveau de compréhension de la psychologie, des différences culturelles et des enjeux juridiques, outils pour réussir à mettre l’intérêt de l’enfant au centre des débats, méthodes pour lever les points de blocage et d’encadrement d’une négociation raisonnée, capacité à comprendre et à s’exprimer en plusieurs langues...
Ce(s) (co)médiateur(s) devrai(en)t encore être disponible(s) à bref délai au moment opportun.
Encore, le(s) médiateur(s) devrai(en)t pouvoir être payé(s). Cela incombe bien souvent aux parties.
Ainsi qu’il a été écrit, il existe en France la possibilité de prise en charge de frais de médiateur au titre de l’aide juridictionnelle (lorsque la médiation est ordonnée par un juge), mais il s’agit d’un forfait de 512€ pour l’intégralité de la médiation judiciaire[24] : Il n’est pas sûr qu’un médiateur accepte de réaliser une médiation dans le contexte d’un enlèvement international d’enfant pour ce montant. En outre, cette « rémunération » est subordonnée à la transmission d’un rapport exposant les termes précis de l’accord trouvé et permettant au juge d’apprécier le sérieux des diligences réalisées, ce qui est en contradiction avec l’obligation de confidentialité du médiateur. Par ailleurs, la Caisse d’Allocations Familiales (CAF) accepte de prendre en charge une grande partie des frais de médiation lorsqu’elle est réalisée par une personne ou une association ayant le diplôme d’Etat de Médiateur Familial et étant conventionné avec la CAF. Mais encore une fois, il n’est pas sur qu’un médiateur ayant la capacité de réaliser une telle médiation accepte de le faire en étant payé sur la base du barème de la CAF…
En Allemagne, le coût d’une médiation judiciaire peut être pris en charge au titre de l’aide juridictionnelle, mais sans que la rémunération du médiateur ne me soit connue.
1.Pas d’encadrement international cohérent et contraignant de la médiation (confidentialité)
Il existe bien la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale[25], mais conformément à sa nature, elle ne donne que des objectifs généraux, sans poser de cadre clair. Similairement, de plus en plus de textes non contraignants sont rédigés et trouvent progressivement une adhésion volontaire, comme le code de conduite européen pour les médiateurs[26].
Mais il n’y a pas, actuellement, d’encadrement international des règles relatives aux médiateurs : formation et déontologie.
Plus grave encore, il n’y a pas, actuellement, d’encadrement clair du déroulement et des effets d’une médiation sur les procédures civiles ou pénales en cours.
En particulier, les règles relatives à la confidentialité de la médiation ne sont pas claires. La directive précitée en son article 7 prévoit que la médiation doit être confidentielle, si bien que les médiateurs ne peuvent pas être tenus de produire « des preuves concernant les informations résultant d’un processus de médiation ou en relation avec celui-ci », excepté, notamment, « lorsque cela est nécessaire pour des raisons impérieuses d’ordre public dans l’État membre concerné, notamment pour assurer la protection des intérêts primordiaux des enfants ou empêcher toute atteinte à l’intégrité physique ou psychologique d’une personne ». Ainsi le médiateur peut-il toujours être forcé à produire des informations issues de la médiation, et même des preuves dans des cas qui peuvent être interprétés de manière très large.
En droit français, les exceptions à la confidentialité sont tout aussi larges, mais le principe de confidentialité concerne non seulement les preuves, mais toutes « les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation. » Il n’est pas précisé si cette confidentialité s’applique uniquement au médiateur, ou également aux parties. En revanche, il est précisé qu’en cas de médiation judiciaire, le médiateur doit préciser au juge s’il y a eu accord ou non[27]. Lorsque la médiation doit être financée par l’aide juridictionnelle, le médiateur doit également rendre compte du déroulé des rencontres de médiation et développer l’accord obtenu[28] !...
En droit allemand, la confidentialité s’étend expressément tant au médiateur qu’aux médiés. Les exceptions à la confidentialité sont les mêmes que celles de la directive, mais s’y ajoutent les informations portant sur des faits déjà connus[29].
Il n’est pas précisé de manière internationale si une médiation interrompt ou suspend les procédures, en particulier pénales.
S’agissant des enlèvements internationaux d’enfant, il existe spécifiquement un risque réel qu’une autorité de police arrête le parent ayant commis un enlèvement international d’enfants s’il se rend dans le pays d’origine.
3.Tous les accords de médiation ne sont pas exécutoires
Tous les accords de médiation ne seront pas exécutoires.
D’une part, car ils doivent pour cela être rédigés en des termes très clairs et précis, ce qui nécessite une compétence juridique particulière.
D’autre part, car l’accord ne sera homologué que s’il respecte suffisamment, d’après le juge de l’homologation, l’intérêt des parties et surtout de l’enfant[30], voire parfois certaines règles procédurales. Il est précisé qu’en matière d’enlèvement international d’enfant, la première procédure est générale cependant portant sur la demande de retour de l’enfant. Or le juge n’est alors pas compétent pour statuer sur les questions de garde etc. de l’enfant, mais uniquement sur la question de son retour. Si une médiation a abouti à un accord dans l’intervalle, le juge pourra refuser d’homologuer l’accord portant sur d’autres questions que celle du retour… mais un parent peut refuser que soit entériné l’accord de retour, sans que les conditions de garde etc. de l’enfant après le retour ne soient elles aussi homologuées…
La difficulté est par ailleurs que le juge n’aura pas d’explication sur la genèse de l’accord, ne pourra pas comprendre l’étendue des concessions réciproques. Imaginons ainsi que des parents s’entendent sur le fait qu’un des deux ne voie que très peu souvent l’enfant : le juge pourrait penser que l’accord est trop déséquilibré, alors même, peut-être, que le parent ne souhaite pas voir son enfant plus souvent, ou qu’il est en difficulté psychique ne lui permettant pas d’avoir une relation sécurisante avec son enfant, ou, ou, ou…
En outre, l’accord devra respecter les conditions de fond ou de forme qui peuvent être imposées en droit interne. Ainsi, en droit allemand, l’audition de l’enfant, quel que soit son âge, est une condition de validité de toute décision judiciaire touchant à l’autorité parentale, les droits de garde ou de visite et d’hébergement le concernant[31].
Pour minimiser les limites évoquées ci-dessus et développer le potentiel de la médiation tel que présenté par ses intérêts, de multiples pistes peuvent être suivies.
A.Renforcement des autorités centrales
Les autorités centrales existent déjà, en France et en Allemagne.
Cependant elles ne me semblent pas répondre à leur mission. En effet, j’ai personnellement déjà posé une question au Bureau de Droit international privé sur la reconnaissance en Allemagne du divorce français par consentement mutuel (par acte d’avocats enregistré par notaire), à laquelle je n’ai à ce jour obtenu aucune réponse. J’ai par ailleurs demandé à être inscrite sur la liste des médiateurs internationaux, ai reçu une réponse positive, mais suis forcée de constater que mon nom n’apparait pas sur la liste en ligne.
En tout état de cause, elles ne sont que peu connues, peu visibles. Des communications régulières de leur part à destination d’un large public seraient bienvenues.
B.Améliorer la formation spécifique de médiateurs
L’offre de médiation adaptée à des enlèvements internationaux d’enfants, c’est-à-dire faite par des médiateurs fin psychologues, connaisseurs des spécificités inter-culturelles, polyglottes, et ayant des bases de droit international, devrait être développée.
Pour ce faire, plus de médiateurs devraient être formés avec des standards minimaux communs.
Les formations spécifiques pour cette problématique sont chères, et surtout très rares : je ne connais que celle du Mikk e.V., en Allemagne, coûtant 1.850€ pour 50h de formation[32].
D’autres formations ciblées sur l’interculturel existent, comme celle, excellente[33], dispensée en coopération par l’association française REGC[34] et l’association allemande PLIBV e.V.[35].
Le Ministère de la Justice français indique assurer une formation spécifique des médiateurs inscrits sur sa liste de médiateurs, mais son contenu n’est pas précisé.[36] Une formation dispensée avec un contrôle de son contenu, mais également une prise en charge financière par l’autorité centrale parait être adaptée. Il conviendrait de mieux informer sur cette possibilité, et de la développer.
C.Rencontre, inter- et super-vision des médiateurs familiaux internationaux
Les médiateurs familiaux internationaux doivent pouvoir se rencontrer régulièrement, pour se connaitre et connaitre les méthodes de travail les uns des autres pour envisager des couples de co-médiation.
Surtout, eu égard à la difficulté et aux enjeux dramatiques d’une médiation dans le contexte d’un enlèvement international d’enfant, il est important que les médiateurs puissent échanger sur leur pratique professionnelle dans un cadre sécurisant et bienveillant, que ce soit en intervision ou en supervision.
D.Participation des avocats aux processus de médiation
Les parents devraient pouvoir être conseillés avant, pendant et après une médiation en cas d’enlèvement ou de menace d’enlèvement international d’enfant. En particulier, la rédaction d’un protocole d’accord de médiation devrait être de la responsabilité des avocats, et non du médiateur, comme cela est actuellement demandée par l’Autorité centrale française[37].
E.Réseau de médiateurs européens/ d’associations internationales de médiation
Plusieurs associations de médiateurs existent, qui tentent de se développer dans la médiation familiale internationale. Peuvent être (re)citées ici le Mikk e.V. en Allemagne, le réseau EuroJuris et la plateforme madecision.fr en France, le réseau de médiateurs familiaux internationaux[38] , peut-être prochainement l’UAE ? Il conviendrait de connecter et coordonner ces initiatives pour rendre l’ensemble plus visible, et plus efficace à proposer largement des (co)médiations en matière familiale franco-allemande.
L’association suisse Service Social International[39] est particulièrement active sur la thématique et a créé une plateforme de mise en relation de médiateurs familiaux internationaux[40]. Cet outil pourrait être développé (à l’heure actuelle, les conditions d’utilisation de cette plateforme ne m’apparaissent pas clairement).
F.Réseau de centres de médiation sur l’exemple des centres européens de la consommation
Il existe dans l’Union européenne le réseau des Centres européens de consommateurs (CEC). Le principe : permettre la résolution amiable de litiges européens de la consommation. Pour ce faire, chaque pays possède un CEC disposant de juristes polyglottes et experts en droit international de la consommation. Ainsi chaque consommateur peut s’adresser à un Centre dans son pays, qui prendra contact avec le Centre du pays du professionnel, lequel s’adressera à son tour au professionnel. Par l’intermédiaire des deux centres, consommateur et professionnel reçoivent des informations sur la situation juridique, et une solution amiable est recherchée. Les Centres n’ont pas de pouvoir de contrainte, et consommateur et professionnel peuvent toujours recourir au juge s’ils le souhaitent.
La situation Franco-allemande est exceptionnelle : le Centre de ces deux pays est abrité sous le même toit du Centre européen de la Consommation, association allemande située à 2 km de la frontière rhénane[41]. Il n’est pas difficile d’imaginer que cette association utilise ses locaux, voire également une partie de ses juristes qui recevraient une formation spéciale pour cela, pour réaliser des médiations familiales européennes, ou pour commencer franco-allemandes.
Les juges, les avocats et les travailleurs sociaux (en particulier le Jugendamt) devraient être mieux in/formés sur la médiation familiale internationale, pour pouvoir conseiller cet outil aux parents concernés et accompagner son utilisation.
Pour ce faire, les guides réalisés par la Commission européenne pour l’efficacité de justice (CEPEJ) et présentés dans sa Boite à outils pour le développement de la médiation[42] et/ou le guide pour la médiation familiale internationale du service social international[43] devraient être largement diffusés, par exemple par les autorités centrales, aux juges, avocats et travailleurs sociaux.
Les avocats et juges devraient systématiquement demander aux parents de répondre aux questions proposées par ce dernier guide[44], pour faire avancer leur réflexion sur le recours au juge et/ou au médiateur.
Le recours au médiateur devrait, selon moi, toujours être proposé de manière obligatoire, même si cela semble contradictoire. Il ne devrait pas s’agir d’une condition préalable à la saisine du juge, en tout cas pas s’agissant d’un enlèvement international d’enfant, mais le juge devrait selon moi toujours l’ordonner avant dire droit.
H.Simplification du droit et meilleure information
Il devrait être réalisé un instrument franco-allemand, voire européen, prévoyant, en cas d’accord des parties, une possibilité de choix du juge respectivement de prorogation de compétence au profit d’un juge pour traiter toutes les questions familiales : retour de l’enfant, mais également autorité parentale, garde, droit de visite, pension alimentaire pour l’enfant, voire divorce, pension alimentaire pour l’autre parent, liquidation du régime matrimonial…
En tout état de cause, pour accéder aux informations sur le droit applicable dans tel ou tel pays, il serait souhaitable que soit créé un site interactif, permettant d’avoir accès aux dispositions applicables thème par thème et pays par pays, et figurant en particulier les dispositions considérées par les juges comme étant d’ordre publique[45].
I.Condamnation des Etats ne respectant pas les conventions internationales
Les Etats ne respectant pas les accords de médiation, et ainsi par hypothèse l’intérêt supérieur de l’enfant à garder des contacts avec ses deux parents, devraient être condamnés.
La Commission européenne pourrait ainsi engager une procédure de manquement contre l’Allemagne, et lui demander de lui transmettre les informations que le Parlement a regretté ne pas avoir eu sur le traitement des dossiers d’enlèvements internationaux d’enfants.
- Médiation. Guide de bonnes pratiques en vertu de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants. Conférence de la Haye de droit international privé. Date de fraicheur : 2012. Edition numérique disponible sur https://assets.hcch.net/upload/guide28mediation_fr.pdf
- Résoudre les conflits familiaux. Un guide pour la médiation familiale internationale. Service social international. 2014. Edition numérique disponible sur https://www.iss-ssi.org/images/Conf-MFI/guides/Guide_FR.pdf
- Guide de bonnes pratiques en médiation familiale à distance et internationale. Présenté au Bureau permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé par l’Association Internationale Francophone des Intervenants auprès des familles séparées AIFI. Edition numérique disponible sur www.aifi.info
- Lettre des Médiations – édition électronique en langue française – Numéro 3, Avril 2017. Edition numérique disponible sur https://www.observatoiredesmediations.org/Asset/Source/refBibliography_ID-116_No-01.pdf
- European Commission for the efficiency of Justice – Working group on Mediation (CEPEJ-GT-MED) The impact of CEPEJ Guidelines on civil, family, penal and administrative mediation, CEPEJ, 16 mai 2018, disponible (en anglais) sur : https://rm.coe.int/report-on-the-impact-of-cepej-guidelines-on-civil-family-penal-nd-admi/16808c400e
- Boite à outils pour le développement de la médiation – Assurer la mise en œuvre des lignes directrices de la CEPEJ sur la médiation, Commission européenne pour l’efficacité de la justice (CEPEJ), décembre 2018, édition en ligne disponible sur https://rm.coe.int/boite-a-outils-pour-le-developpement-de-la-mediation-assurer-la-mise-e/16808c3f53
[1] convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants conclue le 25 octobre 1980 par les Etats membres de la Conférence de La Haye de droit international privé et adoptée par de nombreux Etats non membres. Entrée en vigueur: 1-XII-1983
[2] Articles premier et 12 1er alinéa de la convention de La Haye.
[3] Article 13 a) de la Convention
[4] Article 13 b) de la Convention
[5] Article 13 2e alinéa de la Convention
[6] Article 12 2e alinéa de la Convention
[7] Article 20 de la Convention
[8] Combinaison des articles 227-7 et 227-9 2° du code pénal
[9] § 235 Entziehung Minderjähriger - (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer (…). (2) „Ebenso wird bestraft, wer ein Kind den Eltern, einem Elternteil, dem Vormund oder dem Pfleger 1. entzieht, um es in das Ausland zu verbringen, oder 2. im Ausland vorenthält, nachdem es dorthin verbracht worden ist oder es sich dorthin begeben hat.“
[10] Voir par exemple https://erwinetastrid.wordpress.com
[11] Même si en Allemagne le demandeur à l’action doit verser une provision pour frais de justice, au cas où il serait débouté. La partie succombante porte la charge définitive des frais de justice, de ses frais d’avocat, et des frais d’avocat de la partie adverse dans les limites du barème légal allemand. En France, les parties ne doivent pas payer de frais de justice, uniquement leurs avocats et éven
[12] Article 118-11 du décret du 19 décembre 1991 sur l’aide juridictionnelle
Paragraphe 114 du code de procédure civile allemand et voir par exemple l’arrêt du tribunal de grande instance de Cologne du 03.06.2011 : OLG Köln, Urteil vom 03.06.2011, 25 UF 024/10
[13] 85% des assurances protection juridique allemandes prennent en charge les frais de médiation : https://www.mediation.de/mediation/mediation-und-rechtsschutz
[14] énoncé à l’article 24, paragraphe 3, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, proclamée à Nice le 7 décembre 2000, cité notamment dans l’arrêt de la Cour de Justice de L’union Européenne C-211/10 PPU - Povse, sur question préjudicielle, en son point 64
[15] L’article 11 du Règlement dit « Bruxelles II bis », (CE) No 2201/2003 DU CONSEIL du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) no 1347/2000, applicable aux Etats de l’Union européenne et donc en particulier à la France et à l’Allemagne « Retour de l'enfant » prévoit en son 2. « Lors de l'application des articles 12 et 13 de la convention de La Haye de 1980, il y a lieu de veiller à ce que l'enfant ait la possibilité d'être entendu au cours de la procédure, à moins que cela n'apparaisse inapproprié eu égard à son âge ou à son degré de maturité. » L’article 23 du même règlement « Motifs de non-reconnaissance des décisions en matière de responsabilité parentale » prévoit « Une décision rendue en matière de responsabilité parentale n'est pas reconnue: b) si, sauf en cas d'urgence, elle a été rendue sans que l'enfant, en violation des règles fondamentales de procédure de l'État membre requis, ait eu la possibilité d'être entendu »
[16] Il existe pour ce faire différentes techniques, comme celle de la chaise vide : le médiateur installe une troisième chaise, vide ou avec un objet représentant l’enfant, et demande aux parents de se représenter ce que l’enfant, assis sur cette chaise, pourrait ressentir, vouloir, etc. Il est possible de demander à l’enfant de dessiner la situation actuelle telle qu’il la vit, et telle qu’il voudrait qu’elle devienne.
[17] Articles 12 et 13 de la Convention de Haye, et article 11 du Règlement Bruxelles II bis.
[18] En application de l’article 23 « Motifs de non-reconnaissance des décisions en matière de responsabilité parentale » du règlement Bruxelles II bis précité
[19] Consultable dans le document préliminaire du Conseil sur les affaires générales et la politique de la Conférence de La Haye, intitulé Version révisée du projet de Guide pratique : Reconnaissance et exécution transfrontières des accords conclus dans le cadre de différends familiaux impliquant des enfants, de mars 2019 p. 7, 18 ou encore 31, consultable sur https://assets.hcch.net/docs/d0008c2e-200f-43d3-a73b-311b150b9b4b.pdf
[20] Résolution du Parlement européen du 29 novembre 2018 sur le rôle des services allemands de l’aide sociale à l’enfance (Jugendamt) dans les litiges familiaux transfrontières (2018/2856(RSP)) consultable ici : http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2018-0476_FR.html
[21] « G. considérant que les pétitionnaires dénoncent le fait que, dans les litiges familiaux ayant une dimension transfrontière, les autorités allemandes compétentes interprètent systématiquement l’impératif de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant comme la nécessité que l’enfant reste sur le territoire allemand, même dans des cas où des abus et des violences domestiques contre le parent non allemand ont été signalés; »
[22] « le Parlement européen (…) s’inquiète du fait que dans les litiges familiaux ayant une dimension transfrontière, les autorités allemandes peuvent, prétendument, systématiquement refuser de reconnaître les décisions judiciaires rendues dans d’autres États membres dans les cas où les enfants de moins de trois ans n’ont pas été entendus »
[23] Voir le chapitre 10 du Guide de bonnes pratiques en vertu de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants.
[24] Depuis le 29 décembre 2016, en application de l’article 118-11 du décret du 19 décembre 1991. Voir la dépêche du 20 janvier 2017 relative à la prise en charge de la médiation au titre de l’aide juridique, JUST1702035C https://www.officieldelamediation.fr/wp-content/uploads/2017/01/De%cc%81pe%cc%82che-me%cc%81diation-20.01.2017.pdf
[25] Consultable sur https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2008/52/oj
[26] Rédigé par l’Union européenne, consultable sur http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_fr.pdf
[27] Article 21-3 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative
[28] Article 118-11 du décret du 19 décembre 1991. Voir la dépêche du 20 janvier 2017 relative à la prise en charge de la médiation au titre de l’aide juridique, JUST1702035C https://www.officieldelamediation.fr/wp-content/uploads/2017/01/De%cc%81pe%cc%82che-me%cc%81diation-20.01.2017.pdf
[29] Mediationsgesetz (MediationsG) § 4 Verschwiegenheitspflicht: „Der Mediator und die in die Durchführung des Mediationsverfahrens eingebundenen Personen sind zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit gesetzlich nichts anderes geregelt ist. Diese Pflicht bezieht sich auf alles, was ihnen in Ausübung ihrer Tätigkeit bekannt geworden ist. Ungeachtet anderer gesetzlicher Regelungen über die Verschwiegenheitspflicht gilt sie nicht, soweit 1. die Offenlegung des Inhalts der im Mediationsverfahren erzielten Vereinbarung zur Umsetzung oder Vollstreckung dieser Vereinbarung erforderlich ist, 2. die Offenlegung aus vorrangigen Gründen der öffentlichen Ordnung (ordre public) geboten ist, insbesondere um eine Gefährdung des Wohles eines Kindes oder eine schwerwiegende Beeinträchtigung der physischen oder psychischen Integrität einer Person abzuwenden, oder 3. es sich um Tatsachen handelt, die offenkundig sind oder ihrer Bedeutung nach keiner Geheimhaltung bedürfen.
Der Mediator hat die Parteien über den Umfang seiner Verschwiegenheitspflicht zu informieren.“
[30] L’article 373-2-7 du code civil français prévoit que : « Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale et fixent la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant. / Le juge homologue la convention sauf s'il constate qu'elle ne préserve pas suffisamment l'intérêt de l'enfant ou que le consentement des parents n'a pas été donné librement. »
[31] En application de l’article 159 du code de procédure civile allemand
[32] https://www.mikk-ev.de/s-content/uploads/2019/01/2019_September_CBFM_Programme_10.01.19.pdf
[33] En toute partialité puisque je suis présidente du REGC !
[34] https://www.association-regc.com/
[36] D’après sa vidéo de présentation de la médiation familiale internationale publiée sur https://youtu.be/-wivhwrKEu0
[37] Voir la plaquette de présentation de la cellule de médiation familiale internationale du Ministère de la Justice : « que se passe-t-il en cas de succès de la médiation ? Un protocole d’accord est rédigé par le médiateur à la demande des parties », disponible sur http://www.justice.gouv.fr/art_pix/plaquette_cmfi.pdf
[38] http://crossbordermediator.eu/
[39] Voir leur site https://iss-ssi.org
[40] Consultable sur http://www.ifm-mfi.org/testmediation/
[41] Voir leur site www.cec-zev.eu
[42] Boite à outils pour le développement de la médiation précitée, p. 51
[43] Résoudre les conflits familiaux – Un guide pour la médiation familiale internationale – ISS. 2018.
[44] Idem, p. 17
[45] Le point de départ pourrait être le site jafbase : http://jafbase.fr/ et en particulier sa carte heuristique : https://coggle.it/diagram/WpPG0tYyEQAB8OzG/t/divorce-international/89f42787b65a6bdc5ac089b13bd8d5811aad2fdf9602b4868e49bea9fb8985a5
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