Selon le principe bien connu, le "cahier des clauses administratives générales n'est applicable qu'aux marchés qui s'y réfèrent" (Arrêté du 30 mars 2021). 

Plusieurs versions se sont succédées, avec des dispositions régissant l'identification du CCAG applicable par référence à la date de publication de la publicité initiale, c'est-à-dire l'avis d'appel public à la concurrence. Ainsi, pour les CCAG dans leur version 2021, trois hypothèses ont été envisagées par les rédacteurs :

  • Pour les marcheés nouveaux, les dispositions du CCAG 2021 entrent en vigueur le 1er avril 2021. Elles sont applicables aux marchés pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication à compter de cette date.
  • Toutefois, les marchés publics qui se réfèrent au cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux, pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication entre 1er avril 2021 et le 30 septembre 2021, sont réputés faire référence au cahier des clauses administratives générales dans sa rédaction antérieure au présent arrêté, sauf s'ils font expressément référence au présent arrêté.
  • Enfin, les marchés publics qui se réfèrent au cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication avant le 1er avril 2021, demeurent régis, pour leur exécution, par les stipulations du cahier des clauses administratives générale dans sa rédaction antérieure au présent arrêté.

Ces dispositions sont plus complètes que celles ayant été prévues lors de l'adoption des CCAG de 2009 et de leur modification en 2014. Ces dernières conduisent souvent à des incertitudes sur la détermination du CCAG applicable lorsque les rédacteurs n'ont pas visé précisémment l'arrêté ou la version à laquelle il est fait référence, voire ont inséré des clauses contradictoires, avec des références tantôt à une version et tantôt à l'autre. 

Saisi dans une affaire où les documents du marché n'étaient pas précis, la Cour administrative d'appel de Nancy fournit des critères d'analyse :

  1. Quand bien même le CCAG n'est pas cité dans les pièces contractuelles dans l'article idoine, les nombreuses références à celui-ci dans les documents du marché doivent conduire à le considérer applicable.
  2. Sauf clause expresse et précise contraire, il convient de déterminer la version applicable en utilisant la date de l'avis d'appel public à la concurrence, conformément aux dispositions transitoires prévues par les rédacteurs du CCAG.

"2. D'une part, il est vrai que le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché liant la société Samson et la commune n'identifie pas de cahier des clauses administratives générales (CCAG) parmi les pièces contractuelles. Toutefois, l'article 2.1 du CCAP intitulé " pièces contractuelles " stipule : " Pour ce qui est des pièces générales, elles ne sont pas jointes au dossier, le soumissionnaire étant censé les connaître. " En outre, plusieurs clauses de ce CCAP sont rédigées " conformément au CCAG " ou, au contraire, " par dérogation au CCAG " et l'article 11 du CCAP, dédié aux dérogations aux documents généraux, énumère des dérogations au CCAG. Ces renvois permettent de déduire qu'est visé le CCAG Travaux du 8 septembre 2009, ce qui n'est au demeurant pas contesté. 3. D'autre part, aux termes de l'article 8 de l'arrêté du 3 mars 2014, modifiant l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux : " Les dispositions du présent arrêté entrent en vigueur au 1er avril 2014./ Les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication avant cette date demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux auxquels ils se réfèrent dans leur rédaction antérieure aux dispositions du présent arrêté ". 4. Il résulte de l'instruction, et en particulier des mentions figurant sur l'ordre de service n°1, que la procédure de passation du contrat liant la société Samson et la commune de Still a été lancée en septembre 2016, soit postérieurement au 1er avril 2014. Si le maître d'ouvrage soutient que la commune intention des parties était de soumettre le marché au CCAG 2009 dans sa version initiale, aucun élément soumis à l'instruction ne permet de tenir pour établi que les parties se seraient accordées pour ne pas appliquer le CCAG alors en vigueur, mais une version antérieure. 5. Dans ces conditions, le contrat était soumis au CCAG applicable aux marchés de travaux approuvé par l'arrêté du 8 septembre 2009, dans sa version modifiée par l'arrêté du 3 mars 2014." (Cour administrative d'appel de Nancy, 2 avril 2024, 21NC00766).

Il est donc essentiel pour les rédacteurs de viser clairement le CCAG applicable pour éviter toute incertitude. Il convient également de veiller à la parfaite cohérence des documents contractuels entre eux, pour éviter une confusion sur la version applicable. 

Le cabinet est à votre écoute pour vous accompagner :

  • Dans la construction, l'analyse ou l'interprétation des pièces contractuelles d'un marché public ;
  • Dans la conclusion et l'exécution d'un marché public ;
  • Dans le cadre d'une procédure de référé contractuel ou référé précontractuel, ou d'un contentieux au fond.

Goulven Le Ny, avocat au Barreau de Nantes

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