En principe, chacun est libre de travailler et d’exercer l’activité professionnelle de son choix.

Le décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791 a consacré le principe de la liberté du commerce et de l'industrie. Ce texte a ouvert la faculté à toute personne d'exercer toute profession qui lui convient.

Quelques années plus tard, en 1804, l'article 6 du Code civil pose une limite. Il n’est pas possible d’utiliser un contrat privé pour contourner des règles qui protègent l'intérêt général.

Au fil du temps, cette protection s'est renforcée. La Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 a affirmé le libre choix du travail, puis le Conseil constitutionnel, le 16 janvier 1982, a élevé la liberté du commerce et de l’industrie au rang de principe constitutionnel.

 

En droit du travail, l’employeur peut toutefois avoir besoin de protéger ses intérêts.

La clause de non-concurrence répond précisément à cette tension entre la liberté d’exercer une activité professionnelle et la nécessité de protéger l’entreprise.

Insérée dans le contrat de travail, cette clause prévoit que le salarié s’engage, après la rupture de son contrat, à ne pas exercer une activité concurrente dans des conditions strictement définies, en contrepartie d’une compensation.

Si son insertion relève de la liberté contractuelle prévue par l’article 1102 du Code civil, la clause de non-concurrence demeure strictement encadrée.

La jurisprudence subordonne ainsi la validité de cette clause à la réunion de quatre conditions cumulatives. À défaut, la protection recherchée par l’employeur est privée d’effet.

1. Sur la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ;

L’intérêt légitime de l’employeur correspond à la nécessité de protéger l’entreprise contre un préjudice réel que pourrait causer le départ d’un salarié chez un concurrent.

Cela s’apprécie au regard de la nature de l'emploi du salarié, de sa qualification professionnelle et de ses fonctions (Soc. 14 mai 1992, no 89-45.300).

Trois éléments principaux permettent de légitimer la clause de non-concurrence :

  • La protection d’un savoir-faire spécifique acquis par l’employeur (Soc. 12 juill. 2000, no 98-42.762, inédit)
  • Éviter un détournement de clientèle au préjudice de l’employeur (Soc. 1er mars 1995, no 93-42.754, inédit)
  • L’accès à des informations confidentielles (Soc. 29 sept. 2016, no 14-24.296).

 

2. Sur la limitation dans le temps et dans l'espace ;

Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

Pour qu'une clause de non-concurrence soit proportionnée, il faut qu’elle soit limitée dans l’espace.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé le 8 avril 2021 qu’une clause de non-concurrence qui porte sur le monde entier n'est en réalité pas délimitée dans l’espace et par conséquent, n’est pas valable (Cass. Soc. 8 avril 2021, n°19-22097).

 

3. Sur la spécificité de l'emploi ;

La clause de non-concurrence ne doit pas empêcher le salarié d’exercer une activité professionnelle conforme à sa formation et à son expérience professionnelle.

En d'autres termes, elle ne doit pas porter une atteinte trop grande à la liberté de l’ancien salarié. Les clauses qui interdisent de travailler dans son domaine d'expertise sont nulles (Com. 9 févr. 1999, n° 96-15.834)

La situation est encore plus claire lorsque les secteurs d’activité sont différents ; il n’y a pas de concurrence réelle. Un ex-salarié qui exerce le même emploi auprès d’une autre entreprise à la fin de son contrat de travail, mais hors du même secteur d’activité ne peut pas être sanctionné par la clause de non-concurrence de son ancien employeur (Soc. 10 mars 1998, n° 95-42.787).

Cependant, la clause doit être proportionnée. C’est-à-dire qu’elle doit laisser une possibilité réelle au salarié d'exercer son métier ailleurs, et donc ne pas l’empêcher de retravailler (Com. 28 avr. 1987, n° 85-17.897). Elle ne peut avoir « pour effet de mettre le salarié dans l’impossibilité d’exercer une activité normale conforme à son expérience professionnelle » (Soc., 13 mars 2019 n° 17-11.197).

Si le salarié est tellement spécialisé, alors une clause lui interdisant "toute activité" dans ce secteur pourrait être annulée. Mais si ses compétences sont généralistes, l'interdiction totale chez les concurrents est licite (Soc. 18 déc. 1997, n° 95-43.409).

 

4. Sur la contrepartie financière ;

Toute clause de non-concurrence doit comporter une obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière.

Dans un arrêt de la Cour de cassation, ce principe est imposé comme une condition de validité des clauses de non-concurrence.

« la clause contractuelle de non-concurrence ne comporte pas l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ce dont il résulte qu'elle était nulle » (Soc., 10 juillet 2002, 99-43.334 99-93.336).

Un second arrêt vient en confirmer le principe :

« La clause de non-concurrence, dont la validité est subordonnée à l'existence d'une contrepartie financière, est stipulée dans l'intérêt de chacune des parties au contrat de travail » (Soc. 11 mars 2015, n° 13-22.257).

Cette contrepartie s’analyse comme une indemnité compensatrice de salaire dont l'action se prescrit par cinq ans. Elle ne peut être écartée par le contrat (Soc. 28 juin 2006, n° 05-40.990).

La contrepartie ne peut être dérisoire, si tel est le cas cela équivaut à une absence de contrepartie (Soc., 15 novembre 2006, n° 04-46.721), ce qui rend nécessairement la clause nulle.

Si et seulement si les quatre conditions précédemment exposées sont strictement réunies, alors la clause de non-concurrence est valable.

En conséquence, après la rupture du contrat de travail et quelle qu’en soit la cause, le salarié demeure tenu de limiter la poursuite de sa carrière conformément aux interdictions prévues par la clause, tandis que l’employeur est tenu de verser la contrepartie financière correspondante pendant toute la durée d’application de celle-ci.

En cas de nullité, la clause de non-concurrence est privée d’effet. Le salarié peut alors obtenir une indemnisation s’il démontre l’existence d’un préjudice résultant de l’application ou de la présence de cette clause illicite.

La clause de non-concurrence illustre l’équilibre recherché par le droit entre la protection légitime des intérêts de l’employeur et le respect de la liberté professionnelle du salarié.