Pendant longtemps, l'UE a essayé de construire l'espace européen de justice pénale « avec une main attachée derrière le dos » et la mauvaise !

Avec le traité de Lisbonne en vigueur, un rééquilibrage entre la sécurité et la justice sera enfin possible selon les euromantiques...

Pour les euros pragmatiques, il me semble que le droit communautaire ne s'intéresse qu'à la surveillance de plus en plus forte des individus et des flux d'argent...

Il me semble que le développement du fichage et des réseaux policiers et judicaires sans contrepartie procédurale fait que le droit pénal européen en l'état aurait de quoi faire frémir la défense...

Toujours l'histoire des Dahuts... certaines de ces petites bêtes sont dextrogyres, d'autres lévogyres, leur « hybridation » peut donner des merveilles de Dahuts ambidextres mais, malheureusement aussi des petites bêtes aussi mythiques que non viables.

En effet, dotés de bipèdes diagonaux de longueurs différentes, ils ne sont pas viables sauf à avoir recours aux prothèses...

Le droit pénal européen est de mon point de vue un produit hybride mais totalement béquillé... Pour les droits de la défense en tout cas.

Les principes de « séparation des pouvoirs » et de « protection des citoyens » ont beau être portés au pinacle urbi et orbi, il n'empêche, en pratique, que le parquet possède toutes les cartes en mains et sans réelle limite institutionnelle, mis à part... le procès!

I. Contexte du droit pénal européen : L'unanimité au Conseil Européen rendait l'adoption de règles communes impossible...

a. Jurisprudence de la CJCE - « step by step » (Kremzow, Gözütok)

L'arrêt prononcé dans l'affaire Kremzow (C-299/95), traitait dans le contexte d'une

procédure préjudicielle devant la CJCE de la question de savoir si il y avait violation

du droit communautaire - en particulier du droit de tout citoyen de l'Union, de circuler

et de séjourner librement sur le territoire des États membres, sous réserve des

limitations et conditions prévues - lorsque la République d'Autriche ne se range pas à

un arrêt "de condamnation" émanant d'une instance reconnue de défense des droits

de l'homme (CourEDH), qui dans le cadre d'une procédure pénale a statué d'une

violation de l'art. 6 CEDH.

A l'époque la CJCE statua que le demandeur était de nationalité autrichienne et se trouvait malgré l'arrêt de la CourEDH prononcé en sa faveur et que l'Autriche n'avait pas transposé, dans une situation non conforme aux dispositions relatives à la liberté de circulation aux termes du traité. Toute privation de liberté est de nature à entraver l'exercice par l'intéressé de son droit à la libre circulation, mais il résulterait de la jurisprudence de la Cour que la perspective purement hypothétique d'un tel exercice ne constitue pas un lien suffisant avec le droit communautaire pour justifier l'application de ces dispositions.

L'arrêt de la CJCE de l'année 2003 dans les affaires jointes Gözütok (C-187/01) et

Brügge (C-385/01) se présente de manière tout à fait différente. Dans cette affaire,

où il s'agit de la règle ne bis in idem, la Cour statua que l'art. 54 de la Convention

d'application de l'accord de Schengen, destiné à éviter que des personnes faisant

usage de leur droit de libre circulation ne soient poursuivies dans plusieurs États membres pour le même délit, était à interpréter de telle façon qu'il était également

applicable à des décisions mettant définitivement fin aux poursuites pénales dans un

État-membre, bien qu'elles soient adoptées sans intervention d'une juridiction et ne

prennent pas la forme d'un jugement (p.ex. diversion, «procédure de nature

transactionnelle »).

Ceci implique que tous les États-membres acceptent l'application

du droit pénal en vigueur, même si l'application de son propre droit national donnerait

lieu à un résultat différent...

b. Constitution et développement constitutionnel - échec initial de la

«communautarisation prévue des affaires pénales »

Compte tenu de la signature du «Traité établissant une Constitution pour l'Europe »

le 29 octobre 2004 à Rome, il y a lieu de s'attendre à des changements dans le

domaine du droit pénal.

Le traité de Lisbonne prévoit un nouveau cadre juridique pour la législation pénale avec un rôle fort pour les parlements européen et nationaux ainsi que le contrôle judiciaire complet par la Cour européenne de justice. Dans les limites du traité, les institutions compétentes de l'UE décident quels comportements illicites exiger des sanctions relevant du droit pénal et de s'assurer que les droits des suspects et des accusés et des victimes sont protégés. Tel que défini dans le traité sur le fonctionnement de l'UE , L'UE dispose de trois compétences spécifiques en matière de droit pénal:

Des règles minimales sur les crimes Euro - Article 83 (1)

L'UE peut adopter des directives prévoyant des règles minimales relatives à la définition des infractions pénales, les règles à savoir la mise hors dont le comportement est considéré comme constituant un acte criminel et dont le type et le niveau des sanctions sont applicables pour de tels actes.

Ces règles minimales peuvent être adoptées pour la soi-disant «crimes d'Euro, qui est une liste des zones particulièrement graves de criminalité ayant une dimension transfrontalière. Elles incluent le terrorisme, la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des femmes et des enfants, le trafic illicite de drogues, trafic illicite d'armes, blanchiment d'argent, corruption, contrefaçon de moyens de paiement, la criminalité informatique et la criminalité organisée.

Le droit pénal de l'application des politiques de l'UE - l'article 83 (2)

L'UE a également la compétence d'adopter des règles minimales communes relatives à la définition des infractions pénales et des sanctions si elles sont essentielles pour garantir l'efficacité d'une politique harmonisée de l'UE.

Politiques de l'Union européenne comportant des dispositions allant de la protection de l'environnement et la conservation des ressources halieutiques à la sécurité routière, réglementation des services financiers, la protection des données et la protection des intérêts financiers de l'UE, dépendent de l'application effective. La Commission européenne a publié en Septembre 2011, une communication fixant le cadre pour le développement d'une politique de l'UE pénal dans ce domaine, fondée sur les principes de proportionnalité et de subsidiarité.

Les sanctions pénales contre les abus de marché

Afin de mieux protéger et de renforcer l'intégrité des marchés financiers de l'UE, la Commission n'aient européenne a proposé le 20 septembre 2011 à l'échelle européenne des règles minimales pour assurer des sanctions pénales pour les opérations d'initiés et les manipulations de marché. Les régimes de sanctions actuelles appliquées dans les États membres pour des infractions d'abus de marché ont prouvé ne pas être suffisamment efficace. Ils n'utilisent pas toujours les mêmes définitions de ces crimes et sont trop divergentes, ce qui permet auteurs de bénéficier de failles.La proposition de directive impose aux États membres de prendre les mesures nécessaires pour assurer que les infractions pénales de délit d'initié et les manipulations de marché sont soumis à effectives, proportionnées et dissuasives les sanctions pénales. Les États membres seront également tenus d'imposer des sanctions pénales pour incitation à la, complicité d'abus de marché, ainsi que pour les tentatives de commettre ces infractions. La directive complète une proposition de règlement sur les abus de marché, ce qui améliore le cadre législatif existant et de l'UE renforce les sanctions administratives.

Avec sa proposition, la Commission utilise pour la première fois la nouvelle base juridique de l'article 83 (2) du TFUE et suit l'approche définie dans sa récente communication intitulée «Vers une politique européenne de criminel - assurer la mise en oeuvre effective des politiques de l'UE par le droit pénal" .

Protection de l'UE l'argent public - articles 310 (6), 325, 85 et 86

Afin de protéger l'argent des contribuables dans un contexte d'austérité budgétaire, la lutte contre l'utilisation abusive de l'UE des fonds publics est une priorité pour l'Union. Cette priorité se reflète dans le traité de Lisbonne, qui énonce une obligation, et bases juridiques correspondantes, d'agir pour la protection des intérêts financiers, y compris au moyen du droit pénal:

Communication relative à la protection des intérêts financiers de l'Union européenne par le droit pénal et par des enquêtes administratives.

Selon les instances de l'UE les Etats pour que le droit pénal soit vraiment efficace doivent veiller à ce que la qualité et l'efficacité de sa mise en oeuvre par les pays de l'UE sont évaluées de manière objective et impartiale.

Des Instruments d'évaluation pertinents et une base juridique pour la création de mécanismes appropriés de nouvelles (article 70) ont été mis en place.

Mais tout cela restera un voeu pieux si les acteurs judiciaires ne se sentent pas parties comme citoyens à un espace judiciaire unique doté de règles compatibles et de protection de droit de la défense équivalente...

La garde à vue nouvelle « à la française » peut être qualifiée de calamité à cet endroit... !

C'est le « Canada dry » de la procédure pénale en ce qu'elle ressemble à la garde à vue anglaise mais qu'elle ne présente aucune des garanties de celle-ci...

c. Livres verts et décisions-cadres : des voeux pieux pour l'harmonisation ou métissage de la règle communautaire.

Les livres verts servent de base de discussion lors de la préparation d'une proposition adressée à la Commission ou d'un nouvel acte. Moyennant ces livres verts, la Commission analyse si des mesures relatives à la législation communautaire sont à prendre et comment elles sont à concevoir. Par le passé, la Commission s'est à plusieurs reprises servie de cette « méthode » dans le contexte du droit pénal, Par exemple, dans le cas du Livre vert sur la protection pénale des intérêts financiers communautaires et la création d'un Procureur européen, ou du Livre vert sur la reconnaissance mutuelle des mesures de contrôle présentencielles non privatives de liberté.

D'ici peu des Livres verts - attendus avec grand intérêt - et portant sur les thèmes de la présomption d'innocence, l'administration de preuves et le jugement par défaut, paraîtront.

Les décisions-cadres constituent actuellement un instrument du droit pénal relevant du droit communautaire. Etant donné qu'elles n'ont pas d'incidence immédiate, elles nécessitent la transposition nationale par les États-membres. Actuellement plusieurs procédures législatives sont en cours qui ont trait à des décisions-cadres, comme le projet de décision-cadre relative à des droits de procédure spécifiques dans les procédures pénales à l'intérieur de l'Union européenne ou celui de la prise en compte de condamnations prononcées dans une nouvelle affaire pénale dans d'autres États-membres de l'Union européenne.

II. Un événement d'envergure

L'arrêt de la CJCE du 13 septembre 2005 - le droit pénal comme «matière

annexe »

Dans l'arrêt relatif à l'affaire C-175/03 la CJCE a statué que l'UE détenait une compétence annexe en matière de droit pénal, lorsque des mesures s'avéraient nécessaires dans le domaine du droit pénal afin de sauvegarder la pleine validité du droit communautaire dans un domaine politique - en l'occurrence la politique de l'environnement.

Cette décision doit être considérée comme particulièrement importante parce qu'aux termes du premier pilier, l'UE détient la compétence de la législation directe dans les États-membres, alors que le troisième pilier (coopération policière et judiciaire) - où résident le droit pénal formel et matériel - ne peut générer d'effet obligatoire que par la voie de la coopération transnationale. La décision-cadre relative à la protection de l'environnement par le biais du droit pénal, formulée par le Conseil comme instrument du troisième pilier, a ainsi été déclarée nulle et son contenu tombe sous

la compétence de l'Union (premier pilier).

Cette décision a une aussi grande portée pour d'autres domaines politiques tels que

la concurrence ou les télécommunications.

III. Un patchwork de législations pénales nationales

a. Le droit à l'assistance d'un avocat : polémique en Autriche, « flop » en France...!

La proposition de la Commission du 28 avril 2004 concernant une décision-cadre du Conseil relative à certains droits de procédure dans les procédures pénales dans un État-membre de l'UE (proposition décision-cadre) prévoit la fixation de normes minimales communes pour certains droits de procédure dans les procédures pénales dans un État-membre de l'UE. Il s'agissait ainsi de renforcer la représentation en justice des clients, en rendant obligatoire le caractère confidentiel de l'entretien entre le client et son avocat et en autorisant l'avocat à être présent à tout moment de la procédure. Par ailleurs il s'agit d'assurer que l'avocat puisse examiner les dossiers

judiciaires dans les meilleurs délais et intégralement, afin de pouvoir soigneusement

préparer la défense pénale.

C'est pourquoi il est revendiqué que l'art. 2 de la proposition décision-cadre stipule à

côté d'autres dispositions essentielles les points suivants:

« 1. Tout suspect a droit à l'assistance d'un avocat dans les meilleurs délais et tout

au long de la procédure pénale s'il exprime le souhait d'en bénéficier.

2.Tout suspect a le droit de bénéficier de l‘assistance d'un avocat avant de répondre

à des questions relatives aux accusations dirigées contre lui. »

Une telle harmonisation du droit rendrait en Autriche aussi les droits de la défense et

le principe d'équité sensiblement plus efficaces, si l'on tient compte du fait que

désormais - aux termes d'un jugement de la Cour Administrative du 17 mars 2002 -

l'avocat doit avoir le droit d'être présent lors de l'interrogatoire du prévenu par la

police, mais pas lors de l'interrogatoire du prévenu par le juge d'instruction (art. 97 al.

2 code de procédure pénale).

En France la solution nouvelle de la garde à vue préserve la présence de l'avocat lors de l'interrogatoire de première comparution et tout au long de l'instruction avec des garanties procédurales, mais minimise son rôle en le ravalant au rang de témoin muet et à la disposition des services de police...

La « Loi écran » est toujours un instrument utile pour « contrer » l'influence du droit communautaire, si la présence effective de l'avocat en garde à vue est un voeux pieu et pourrait être l'expression de la séparation des pouvoir ou d'un contrepoids à la puissance du parquet, la pratique est bien différente...

b. Responsabilité de personnes morales la recherche d'une entreprise à ponctionner ?

Pendant longtemps, contrairement aux pays de droit anglo-américain, la punissabilité

de personnes morales n'existait pas dans la grande majorité des états d'Europe

continentale.

Actuellement, des dispositions sensiblement différentes sont en vigueur dans les

États-membres de l'UE. A la lumière de l'arrêt actuel de la CJCE du 13 septembre

2005 relatif au droit pénal comme «matière annexe », on a lieu de s'interroger sur

une harmonisation renforcée du droit pénal dans ce secteur politique.

IV La valeur ajoutée des règles de l'UE ?

Alors que l'UE ne peut pas adopter un code général de l'UE pénale, la législation pénale de l'UE peut ajouter, dans les limites de compétence de l'UE, la valeur importante pour les systèmes nationaux existants de droit pénal. L'action au niveau de l'UE dans ce domaine est crucial pour un certain nombre de raisons principalement liée à un certain fichage et soucis de transparence qui s'avère possiblement en conflit avec l'esprit de construction d'un espace de libertés. En effet pour citer les principaux axes, on ne trouve pas grand-chose sur la protection de l'homme contre l'arbitraire de la procédure ou des administration, mais plutôt un catalogue « à la Prévert » de mesures liberticides...

Pour empêcher les criminels d'abuser de ces pays de l'UE avec les systèmes les plus clémentes juridiques et des sanctuaires des d'apparaître, un certain rapprochement des législations nationales peut être nécessaire. Grâce à l'adoption de normes minimales applicables aux droits procéduraux dans les procédures pénales et faire de la lutte contre la criminalité plus efficace, droit pénal européen favorise la confiance des citoyens à un niveau élevé de sécurité dans toute l'Union Ceci est d'une importance particulière à ceux qui exercent leur droit de libre circulation.

Ceci posé une critique d'ensemble peut être faite: il existe des instruments de mobilité encadrée des personnes morales mais il n'existe pas de concertation pratique entre les parquets des Etats, les Greffes des Tribunaux de Commerce, ni un réel formalisme qui permettent de donner vie à cette mobilité...