Les drive sont soumis à l'autorisation d'exploitation commerciale. La loi prévoit que "constituent des points permanents de retrait par la clientèle d'achats au détail commandés par voie télématique, organisés pour l'accès en automobile, les installations, aménagements ou équipements conçus pour le retrait par la clientèle de marchandises commandées par voie télématique ainsi que les pistes de ravitaillement attenantes" (Code de commerce, article L752-3) et que sont soumis a autorisation d'exploitation commerciale "La création ou l'extension d'un point permanent de retrait par la clientèle d'achats au détail commandés par voie télématique, organisé pour l'accès en automobile" (Code de commerce, article L752-1). Enfin, il est prévu que "l'autorisation est accordée par piste de ravitaillement et par mètre carré d'emprise au sol des surfaces, bâties ou non, affectées au retrait des marchandises" (Code de commerce, article L752-16).

Dans une récente décision, la Cour administrative d'appel de Nancy avait annulé partiellement un arrêté autorisant une société à exploiter un drive. La Cour considérait en substance que toutes les zones du bâtiment, y compris celles non accessibles à la clientèle, devaient être intégrées dans le calcul de la surface de plancher nécessitant une autorisation d'exploitation commerciale :

"Toutefois, il est constant que le " drive " projeté n'est pas intégré directement à un magasin de commerce de détail. Dans ces conditions, l'ensemble des surfaces de l'établissement concerné, qu'elles soient bâties ou non, doivent être regardées comme affectées au retrait des marchandises. Par suite, en retenant une emprise au sol de 172 mètres carrés, limitée aux seules pistes de ravitaillement, à l'exclusion des parties du bâtiment dédiées à la réception, au stockage, à la conservation et à la circulation des marchandises, ainsi que des espaces réservés aux bureaux et aux besoins du personnel, la commission nationale d'aménagement commercial a commis une erreur de droit au regard des dispositions de l'article L. 752-16 du code de commerce."(Cour administrative d'appel de Nancy, 19 octobre 2022, n° 22NC02141).

Le Conseil d'État retient une interprétation exactement inverse du texte, rappelant que l'autorisation d'exploitation commerciale susceptible d'être accordée à un "drive" porte, d'une part, sur chacune de ses pistes de ravitaillement et, d'autre part, sur la surface, exprimée en mètres carrés, des pistes de ravitaillement et des zones, bâties ou non bâties, dans lesquelles la clientèle est susceptible de se rendre à pied pour retirer ses achats au détail commandés par voie électronique. En l'espèce, les zones de stockage, de préparation des commandes et les bureaux, non accessibles au public, ne devaient pas être incluses dans le calcul de l'emprise au sol. Par conséquent, l'autorisation initiale, limitée aux seules pistes de ravitaillement, était légale :

"pour annuler partiellement l'arrêté attaqué, la cour administrative d'appel de Nancy s'est fondée sur ce que dès lors que le projet litigieux n'était pas directement intégré à un magasin de commerce de détail, l'ensemble des surfaces du " drive " devait être regardé comme affecté au retrait des marchandises, de sorte que la CNAC avait méconnu les dispositions précitées de l'article L. 752-16 du code de commerce en ne retenant, pour le calcul des surfaces soumises à autorisation d'exploitation commerciale, qu'une emprise au sol de 172 m², limitée aux seules pistes de ravitaillement, à l'exclusion des parties du bâtiment dédiées à la réception, au stockage, à la conservation et à la circulation des marchandises, ainsi que des espaces réservés aux bureaux et aux besoins du personnel. En statuant ainsi, alors qu'il résulte de ce qui a été dit au point 4 que devait seule être prise en compte, en sus de la surface des pistes de ravitaillement, celle des zones dans lesquelles la clientèle est susceptible de se rendre à pied pour retirer ses achats au détail commandés par voie électronique, sans qu'il y ait lieu, en outre, pour l'application de l'article L. 752-16 du code de commerce, de distinguer entre les " drive " selon qu'ils sont ou non intégrés à un magasin de commerce de détail, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit.

6. Il suit de là, que le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique est fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué en tant que, par son article 1er, il annule l'arrêté du 28 juin 2019 en tant que l'autorisation d'exploitation commerciale accordée ne porte pas sur les parties du bâtiment dédiées à la réception, au stockage, à la conservation et à la circulation des marchandises ainsi que sur les espaces réservés aux bureaux et aux besoins du personnel" (Conseil d'État, 24 mai 2024, n° 469687).

Cette décision souligne l'importance de différencier les espaces accessibles à la clientèle des autres zones dans les projets de type drive, afin d'éviter une mésinterprétation du dossier. Elle permet également de mieux circonscrire les extensions qui impliquent une nouvelle autorisation. Ainsi que le rappelle le rapporteur public dans cette affaire, "Concrètement, la solution retenue par la CAA de Nancy conduit à soumettre toute extension future des bureaux ou des entrepôts du drive à une nouvelle autorisation d’exploitation commerciale" (Conseil d'État, 24 mai 2024, n° 469687, Conclusions de M. MONGTOLFIER), si bien que la clarification est bienvenue.

Dans toute demande de permis de construire portant sur des locaux commerciaux, la nécessité d'une autorisation d'exploitation doit être vérifiée au préalable. De même, la régularité de la situation doit être analysée en cas de prise à bail, de cession du fonds, du terrain avec droit de construire ou des murs.

Le cabinet est à votre écoute :

  • Pour vous aider à prévenir, mesurer et éviter les risques induits dans le cadre de votre projet ;
  • Pour vous accompagner dans la régularisation, et le cas échéant, en cas de litige lié aux mesures adoptées par l'administration locale ;
  • Plus globalement, sécuriser juridiquement votre projet en identifiant, évaluant et prévenant les risques juridiques liés à la réglementation d'urbanisme.

Goulven Le Ny, avocat au Barreau de Nantes

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