Les salariés sont de plus en plus tentés d'enregistrer les conversations qu'ils ont avec leur employeur ou de filmer ces derniers dans le but de se ménager une preuve du déroulé des événements.

Cet enregistrement clandestin, qu'il soit audio ou vidéo, à l'insu de l'employeur sans l'accord de ce dernier est-il recevable comme preuve devant le Conseil de Prud'hommes ?

D'autre part, cet enregistrement clandestin pourrait-il être sanctionné pénalement ?

 

L'enregistrement clandestin de l'employeur par le salarié est-il une preuve admise par le Conseil de Prud'hommes ?

Qu'il s'agisse de l'enregistrement d'images ou des paroles de l'employeur à l'insu de ce dernier par le salarié, ce type d'enregistrements a été longtemps considéré comme un mode de preuve illicite.

En effet, la Cour de cassation considérait que de tels enregistrements constituaient des preuves illicites ou déloyales obtenues sans l'accord de l'employeur et devaient être écartés des débats.

Cependant, en 2020, la Chambre sociale de la Cour de cassation a reconnu un droit à la preuve au profit des salariés et a autorisé la production de tels enregistrements sous les conditions suivantes :

- la preuve est indispensable à l'exercice du droit à la preuve,

- l'atteinte à la vie privée doit être proportionnée au but poursuivi.

Par un arrêt rendu le 30 septembre 2020 (n°19-12.058) (arrêt Petit Bateau), la chambre sociale de la Cour de cassation a admis que le droit à la preuve puisse justifier la production d'un élément portant atteinte à la vie privée, à condition que cette production soit indispensable et proportionnée au but poursuivi.

Il appartient au juge de mettre en balance le droit à la preuve du salarié avec le respect de la vie privée de l'employeur.

Cette jurisprudence toutefois ne concernait que l'enregistrement illicite (obtenu ou produit en violation d'une règle de droit, loi, règlement, loi Informatique et libertés, secret professionnel, secret des correspondances).

Mais à partir de 2023, la Cour de Cassation a étendu sa jurisprudence aux enregistrements déloyaux (obtenus par un procédé trompeur ou clandestin, à l'insu de la personne, ou par un stratagème (caméra cachée, enregistrement secret d'une conversation, faux client, etc).

Depuis l'arrêt d'assemblée plénière de la Cour de cassation rendu le 22 décembre 2023 (n°20-20.648), une preuve obtenue ou produite de manière illicite ou déloyale n'est plus automatiquement écartée du procès civil. Le juge doit vérifier si sa production est indispensable à l'exercice du droit à la preuve et si l'atteinte portée aux droits de l'autre partie est strictement proportionnée au but poursuivi.

Par un arrêt rendu le 10 juillet 2024 (n°23-14.900), la Cour de cassation a appliqué ce principe à l'enregistrement clandestin d'un entretien avec l'employeur dans une affaire de harcèlement moral.

Et l'a encore rappelé dans un arrêt rendu le 10 juin 2026 (n°25-10.445) pour une salariée ayant enregistré une conversation téléphonique avec son employeur afin d'établir un licenciement verbal.

 

Cet enregistrement clandestin pourrait-il être sanctionné pénalement ?

Même si un tel enregistrement audio ou vidéo peut désormais être admis comme preuve devant les juridictions du travail, sous réserve de remplir les conditions d'indispensabilité et de proportionnalité, il pourrait néanmoins être sanctionné pénalement.

En effet, l'article 226-1 du code pénal dispose que :

"Est puni d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait, au moyen d'un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui :

1° En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ;

2° En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé.

..."

Le caractère pénal de l'enregistrement ne dépend pas du fait de savoir s'il peut être admis ou non comme mode de preuve dans un procès prud'homal.

Ainsi, un enregistrement clandestin admis comme preuve par un Conseil de Prud'hommes pourrait constituer un délit devant un tribunal correctionnel.

Pour que cet enregistrement sans l'accord de l'employeur soit passible de la qualification de l'article 226-1 du Code pénal, il devra répondre aux conditions fixées par cet article.

La jurisprudence apprécie concrètement si les paroles captées relèvent de la vie privée ou présentent un caractère privé ou confidentiel, peu important que celles-ci soient prononcées dans un lieu privé ou public.

Pour la captation de l'image prévue à l'alinéa 2° de l'article 226-1 du code pénal, celle-ci doit avoir lieu dans un lieu privé.

Il faudra en outre prouver que l'auteur a eu la volonté de porter atteinte à la vie privée (élément moral du délit).

Ainsi, le seul fait d'enregistrer clandestinement un entretien avec l'employeur ne suffit pas, à lui seul, à caractériser l'infraction prévue par l'article 226-1 du Code pénal. Il faut notamment apprécier la nature privée ou confidentielle des propos et l'atteinte à l'intimité de la vie privée.

En pratique, des propos strictement professionnels ont moins de chances d'être qualifiés d'atteinte à l'intimité de la vie privée, mais l'appréciation dépend du contexte, du lieu et du contenu exact des échanges.

Il convient de préciser que l'article 226-2 du code pénal prévoit les mêmes peines pour la conservation, la communication à un tiers ou l'utilisation d'un enregistrement obtenu au moyen d'un acte entrant dans le champ de l'article 226-1.

 

La même logique peut aussi profiter à l'employeur

Le droit à la preuve bénéficie aussi à l'employeur.

Un enregistrement à l'insu du salarié n'est donc pas automatiquement écarté. Là encore, le juge vérifie si la preuve est indispensable et si l'atteinte portée aux droits du salarié est proportionnée au but poursuivi.

L'arrêt précité rendu le 22 décembre 2023 concernait précisément un employeur qui avait enregistré son salarié à son insu.

Un enregistrement clandestin n'est donc ni automatiquement recevable devant le Conseil de Prud'hommes, ni automatiquement pénalement sanctionné. Tout dépend de son caractère indispensable, de la proportionnalité de l'atteinte et des circonstances concrètes de l'enregistrement. Avant de l'utiliser devant un Conseil de Prud'hommes, il faut vérifier le risque juridique.