L'article L8221-3 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Aussi, l'employeur qui recourt à un salarié sans le déclarer ou en ne lui réglant pas l'ensemble des heures de travail accomplies (notamment les heures supplémentaires) peut être condamné à lui verser une indemnité égale à 6 mois de salaire en cas de rupture de la relation de travail (article L. 8223-1).

Il s'agit d'une indemnité forfaitaire, peu importe l'ancienneté du salarié.

La Cour de cassation juge toutefois que cette indemnité forfaitaire se cumule avec toute indemnité liée à la rupture (Soc. 14 avril 2010 n° 08-43124), exception faite de l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle.

Cette exception est rappelé par l'arrêt rendu le 22 septembre 2010 par la Cour de cassation ; « le salarié bénéficie, en cas de rupture de la relation de travail, d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable ; l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire légale pour travail dissimulé, seule la plus élevée devant être allouée au salarié ».

Le salarié dont l'emploi a été dissimulé doit donc opter pour l'indemnisation la plus favorable.

Jean-Philippe SCHMITT

Avocat à Dijon (21)

Spécialiste en droit du travail

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Soc. 22 septembre 2010 n° 08-40096