Étape obligatoire à tout projet de licenciement pour motif économique, qu'il soit individuel ou collectif, l'employeur doit déterminer le ou les salariés susceptibles d'être licenciés, et donc tenir compte des critères prévus par la convention ou l'accord collectif applicable à l'entreprise ou, à défaut, par le Code du travail lequel retient les éléments suivants :
- les charges de famille (parents isolés...) ;
- l'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise ;
- les caractéristiques sociales qui rendent la réinsertion professionnelle difficile (âge, handicap...) ;
- les qualités professionnelles appréciées par catégorie.
Cette liste n'est pas limitative et l'employeur peut y ajouter d'autres critères. L'employeur doit, en tout état de cause, prendre en considération l'ensemble de ces critères même s'il en privilégie certains.
L'employeur qui procède à un licenciement pour motif économique doit obligatoirement indiquer au salarié qui le demande les critères qu'il a retenus pour fixer l'ordre des licenciements (articles L. 1233-5 et R. 1233-1 du Code du travail).
A cet égard, il faut savoir que le salarié peut, dans un délai de 10 jours à compter de la date de son départ de l'entreprise, demander à l'employeur les critères retenus. La demande est adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge. L'employeur doit alors répondre par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge dans les 10 jours suivant la présentation de la lettre du salarié ou la remise en main propre de celle-ci.
S'il ne le fait pas, il cause nécessairement au salarié un préjudice distinct de celui réparant l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, ce qui signifie que :
- le non respect des critères d'ordre des licenciements n'affecte par le motif de licenciement lui-même,
- les indemnités de non respect des critères d'ordre et d'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement sont cumulatives.
C'est ce que rappelle la Cour de cassation dans son arrêt du 10 janvier 2010 puisque la Chambre sociale précise que « le manquement de l'employeur, qui a prononcé un licenciement pour motif économique, à son obligation d'indiquer au salarié qui le demande les critères retenus en application de l'article L. 1233-5 du code du travail, cause nécessairement au salarié un préjudice distinct de celui réparant l'absence de cause réelle et sérieuse ».
Jean-Philippe SCHMITT
Avocat à DIJON (21)
Spécialiste en droit du travail
11 Bd voltaire – 21000 DIJON
03.80.48.65.00
Cass. soc. 12 janvier 2010, n° 08-41997 FD
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