Ma vidéo est devenue virale et une marque l'utilise pour sa publicité : quels sont mes droits ?

Une photo prise sur le vif, une vidéo qui cumule des millions de vues, et soudain votre visage se retrouve dans la communication d'une marque connue.

Reposté tel quel ? Intégré à une campagne ? Détourné pour vendre un produit ? Toutes ces situations ne se valent pas juridiquement.

Le phénomène est devenu banal. Un contenu devient viral sur Instagram, TikTok ou X, et dans les jours qui suivent, une marque s'en empare : elle le republie sur ses propres comptes, l'insère dans une story sponsorisée, voire l'utilise dans une véritable campagne publicitaire. La personne filmée, elle, n'a jamais été contactée. Elle découvre son image associée à un produit qu'elle n'a peut-être jamais utilisé, au service d'une notoriété commerciale dont elle ne tire rien.

Beaucoup pensent qu'un contenu « public » est un contenu « libre de droits ». C'est une erreur. La viralité d'une image ne fait disparaître aucun des droits de la personne qui y figure, ni de celle qui l'a créée. Mais toutes les reprises ne sont pas illicites : il faut distinguer soigneusement le simple repartage, la republication et l'exploitation publicitaire. C'est cette gradation que nous proposons d'éclairer.

I/ Repost, republication, publicité : des situations à ne pas confondre 

La première distinction est technique, et elle est décisive.

Le repartage natif. Lorsqu'une marque utilise les fonctionnalités intégrées d'une plateforme (partage de story, repost, retweet, « duo » sur TikTok) l'opération reste interne au réseau social : elle conserve en principe le lien vers le compte d'origine et le crédit de l'auteur.

On enseigne souvent qu'un tel partage est licite, le créateur ayant, en publiant, accepté les conditions générales d'utilisation qui prévoient ce mode de diffusion. La réalité est plus nuancée.

Ce consentement contractuel a des limites strictes : il bénéficie à la plateforme et au partage entre utilisateurs, mais ne vaut ni cession des droits à un tiers, ni autorisation d'une exploitation commerciale. Surtout, une marque n'est jamais un partageur neutre : son compte est un outil de communication commerciale. Republier un contenu sur un compte de marque associe la personne à l'enseigne et l'inscrit, par nature, dans un contexte promotionnel. Le repost véritablement neutre est l'apanage des comptes non commerciaux ; dès qu'une marque s'en empare, on se rapproche déjà de l'exploitation publicitaire.

Le repost enrichi. La frontière est franchie sans ambiguïté dès que le partage s'accompagne d'autre chose : une légende, un commentaire, un hashtag de campagne, une identification du produit, un appel à l'action. Le contenu n'est alors plus relayé pour lui-même, mais mis au service d'un message commercial. La personne se trouve associée à une promotion qu'elle n'a pas validée, avec le risque, en outre, de laisser croire à un partenariat ou à une recommandation de sa part, ce qui peut relever du parasitisme, voire de la pratique commerciale trompeuse.

La republication hors plateforme. Télécharger une vidéo pour la reposter manuellement sur un autre compte, sur un autre réseau ou sur un site change radicalement la nature de l'opération. On quitte le cadre des CGU. La reprise n'est plus un partage interne mais une reproduction autonome, qui suppose une autorisation distincte de la personne filmée et, le cas échéant, de l'auteur du contenu.

L'exploitation publicitaire. C'est l'hypothèse la plus sensible. Quand une marque associe l'image d'une personne à la promotion de ses produits ou services, elle réalise une exploitation commerciale qui exige, sans exception, une autorisation préalable, expresse et spéciale. La tolérance dont bénéficient l'image d'actualité ou l'image documentaire ne s'étend jamais à la sphère marketing. La jurisprudence a toujours nettement séparé l'image informative, soumise à un régime d'équilibre avec la liberté d'expression, et l'image commerciale, qui appelle un consentement formel.

Le point cardinal est le suivant : ni la viralité, ni le caractère public du contenu, ni le fait que la personne l'ait elle-même mis en ligne n'autorisent une marque à le récupérer à des fins promotionnelles.

II/ Deux droits cumulatifs : le droit à l'image et le droit d'auteur

La reprise non autorisée d'un contenu viral peut heurter deux droits distincts, qui se cumulent et peuvent être invoqués ensemble.

Le droit à l'image, fondé sur l'article 9 du Code civil

Le droit à l'image est un droit de la personnalité, construit par la jurisprudence à partir de l'article 9 du Code civil, aux termes duquel « chacun a droit au respect de sa vie privée ». Toute personne, célèbre ou anonyme, dispose sur son image d'un droit exclusif lui permettant de s'opposer à son utilisation sans son autorisation.

La Cour de cassation a précisé l'étendue de ce droit dans des termes constants : « le droit dont la personne dispose sur son image porte sur sa captation, sa conservation, sa reproduction et son utilisation, et (…) la seule constatation d'une atteinte ouvre droit à réparation » (Cass. 1re civ., 2 juin 2021, n° 20-13.753). La portée de cette formule est considérable : la victime n'a pas à démontrer une faute distincte, un préjudice particulier ni un lien de causalité. Le seul constat de l'atteinte suffit à fonder l'indemnisation. La réparation est ainsi détachée des conditions classiques de la responsabilité civile.

Cette règle a été appliquée à plusieurs reprises à des usages promotionnels. La chambre sociale de la Cour de cassation a ainsi censuré une cour d'appel qui avait débouté un salarié dont l'image avait été utilisée, sans son accord, dans deux campagnes publicitaires : dès lors que l'employeur ne contestait pas l'utilisation et que le salarié n'y avait pas consenti, la seule constatation de l'atteinte ouvrait droit à réparation (Cass. soc., 14 février 2024, n° 22-18.014). La même solution a été retenue pour des photographies de salariés diffusées sans accord (Cass. soc., 19 janvier 2022, n° 20-12.420 et 20-12.421).

Le droit d'auteur, lorsque la personne a créé le contenu

Si la personne filmée est aussi celle qui a réalisé la vidéo ou la photographie, un second droit entre en jeu. La création, dès lors qu'elle est originale, est protégée par le droit d'auteur. L'article L. 122-4 du Code de la propriété intellectuelle est sans ambiguïté : « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l'auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite ». Reproduire un contenu viral sans autorisation, c'est donc commettre un acte de contrefaçon, indépendamment de la question du droit à l'image.

Concrètement, un créateur dont la vidéo est reprise par une marque peut donc agir sur un double fondement : le droit à l'image, pour la captation et l'utilisation de ses traits, et le droit d'auteur, pour la reproduction de son œuvre. Les deux actions ont des régimes, des preuves et des réparations propres, et peuvent se cumuler.

III/ L'image a une valeur : la dimension patrimoniale

On réduit souvent le droit à l'image à sa seule dimension morale. Ce serait oublier qu'il comporte aussi une face patrimoniale, particulièrement aiguë lorsqu'une marque s'approprie un contenu pour en tirer un bénéfice commercial.

La Cour de cassation reconnaît que le droit à l'image peut faire l'objet d'un contrat : il « relève de la liberté contractuelle », à condition que l'autorisation précise suffisamment ses limites « quant à sa durée, son domaine géographique, la nature des supports et l'exclusion de certains contextes » (Cass. soc., 23 octobre 2024, n° 22-19.700). Autrement dit, une personne peut céder ou licencier l'usage de son image, moyennant rémunération, pour des supports et une durée déterminés. C'est précisément ce que font les créateurs de contenus et les influenceurs lorsqu'ils négocient une cession de droits avec une marque.

Il en découle une conséquence importante pour la victime d'une reprise non autorisée. En s'emparant gratuitement d'une image qu'elle aurait dû négocier et payer, la marque s'approprie une valeur économique : celle que la personne aurait pu monnayer si elle avait été sollicitée. Ce raisonnement nourrit l'évaluation du préjudice, qui ne se limite pas au seul désagrément moral mais intègre la valeur commerciale détournée. Lorsque la personne est un créateur dont la notoriété et le travail ont été exploités sans contrepartie, des fondements complémentaires tirés de la concurrence déloyale et du parasitisme peuvent en outre être discutés, l'entreprise s'étant placée dans le sillage des efforts d'autrui pour en tirer profit.

L'autorisation, enfin, doit toujours être interprétée strictement. Un accord donné pour un usage ne vaut jamais blanc-seing pour un autre : une image partagée sur un compte personnel n'emporte aucune permission d'exploitation publicitaire, pas plus qu'un consentement donné pour un support n'autorise une diffusion sur un autre.

IV/ Que faire concrètement : constater d'abord, mettre en demeure ensuite

Face à une reprise non autorisée, la précipitation est mauvaise conseillère. Le contenu litigieux peut disparaître en quelques clics : une story s'efface au bout de vingt-quatre heures, un post se supprime instantanément. La première démarche n'est donc pas d'écrire à la marque, mais de figer la preuve.

Faire dresser un constat. Avant toute mise en demeure, il est vivement recommandé de faire établir un constat par un commissaire de justice (l'ancien huissier de justice). Ce procès-verbal fixe de manière incontestable le contenu litigieux, son contexte de diffusion, sa date, son audience éventuelle et son auteur apparent. Une simple capture d'écran a une valeur probatoire fragile, qui peut être discutée ; le constat de commissaire de justice, lui, fait foi et résistera à la contestation. C'est la pièce maîtresse de tout contentieux ultérieur.

Mettre en demeure. Une fois la preuve sécurisée, une mise en demeure peut être adressée à la marque. Elle rappelle les droits en cause, exige le retrait immédiat du contenu, demande la cessation de toute exploitation et formule, le cas échéant, une demande indemnitaire. Bien construite, et appuyée sur un constat solide, elle suffit souvent à obtenir gain de cause sans procès, la plupart des annonceurs préférant régler rapidement une situation juridiquement intenable.

Agir en justice si nécessaire. À défaut de réaction, l'action contentieuse reste ouverte. L'article 9, alinéa 2, du Code civil permet d'ailleurs au juge de prescrire en référé, en cas d'urgence, toutes mesures propres à faire cesser l'atteinte, un levier précieux pour obtenir un retrait rapide. L'action au fond permettra ensuite d'obtenir réparation, sur le ou les fondements pertinents selon la situation.

La viralité n'est pas une zone de non-droit. Une marque qui reprend l'image ou la vidéo d'une personne pour sa communication commerciale, sans autorisation préalable, expresse et spéciale, engage sa responsabilité, et la seule constatation de l'atteinte au droit à l'image suffit à ouvrir droit à réparation. Lorsque la personne a elle-même créé le contenu, le droit d'auteur vient renforcer sa position. Et parce que l'image a une valeur économique réelle, le préjudice indemnisable dépasse largement le simple désagrément.

Le bon réflexe tient en trois temps : constater avant que la preuve ne s'efface, mettre en demeure ensuite, agir enfin si la marque persiste. Dans ce domaine où les contenus disparaissent vite, c'est la rigueur de la première étape qui détermine souvent l'issue de la dernière.

Etienne Bucher
https://www.erisavocat.com/

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Code civil, article 9 — legifrance.gouv.fr

Code de la propriété intellectuelle, article L. 122-4 — legifrance.gouv.fr

Cass. 1re civ., 2 juin 2021, n° 20-13.753 (publié) — legifrance.gouv.fr

Cass. soc., 14 février 2024, n° 22-18.014 — legifrance.gouv.fr

Cass. soc., 23 octobre 2024, n° 22-19.700 (publié) — legifrance.gouv.fr

Cass. soc., 19 janvier 2022, n° 20-12.420 et 20-12.421 — legifrance.gouv.fr