Lorsqu’une société étrangère exerce une activité en France par l’intermédiaire d’un établissement stable qu’elle n’a pas déclaré, les conséquences fiscales peuvent être particulièrement lourdes : extension du délai de reprise de l’administration jusqu’à dix ans et, sous certaines conditions, application de la majoration de 80 % pour activité occulte.

Dans une décision du 30 septembre 2026 n° 509255, Société Sermain Mantenimiento Industrial, le Conseil d’État apporte d’importantes précisions sur les circonstances permettant d’apprécier si l’absence de déclaration de l’établissement stable procède d’une erreur excusable ou, au contraire, révèle l’exercice d’une activité occulte.

La Haute juridiction confirme notamment que cette appréciation ne repose pas sur une simple comparaison abstraite des taux d’imposition entre la France et l’État étranger. Elle doit être conduite de manière concrète, au regard des montants d’impôts effectivement supportés. Plus remarquable encore, le Conseil d’État admet que l’économie réalisée en matière de cotisations sociales françaises peut également être prise en compte pour apprécier la crédibilité de l’erreur invoquée par le contribuable.

1. Une société espagnole exerçant depuis plusieurs années une activité en France

L’affaire concernait la société espagnole SMI Montajes, aux droits de laquelle est venue la société Sermain Mantenimiento Industrial.

Cette société exerçait une activité de montage de structures métalliques et de maintenance mécanique, notamment en France pour le compte d'un client industriel situé dans les Pyrénées-Atlantiques.

Elle n’avait toutefois déclaré la création d’un établissement stable en France que le 31 janvier 2014, avec un commencement d’activité fixé au 1er février suivant.

À la suite d’un contrôle, l’administration fiscale a considéré que cet établissement stable existait en réalité depuis le 1er janvier 2008 et que l’activité exercée en France pendant cette période présentait un caractère occulte.

Des rappels d’impôt sur les sociétés et de TVA lui ont en conséquence été notifiés, assortis des pénalités correspondantes. Le litige portait notamment sur l’application du délai spécial de reprise prévu en présence d’une activité occulte et sur les majorations attachées à cette qualification.

2. Activité occulte : la possibilité pour le contribuable de démontrer une erreur excusable

En application notamment des articles L. 169 et L. 176 du Livre des procédures fiscales, l’administration dispose, en cas d’activité occulte, d’un délai de reprise pouvant atteindre dix ans.

La jurisprudence admet toutefois qu’un contribuable ayant omis de déclarer son activité puisse échapper à cette qualification s’il démontre qu’il a commis une erreur justifiant qu’il ne se soit acquitté d’aucune de ses obligations déclaratives.

Cette solution est désormais bien établie.

Lorsque le contribuable soutient qu’il a satisfait à ses obligations fiscales dans un autre État, la réalité de cette erreur doit être appréciée au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce. Le Conseil d’État cite traditionnellement, parmi les éléments pertinents, le niveau d’imposition dans cet autre État ainsi que les modalités d’échange d’informations entre les administrations fiscales concernées. Cette grille d’analyse avait notamment été réaffirmée dans l’affaire Valueclick.

La décision du 30 septembre 2026 précise désormais de manière significative la façon dont cette analyse doit être conduite.

3. Il faut comparer les impôts effectivement supportés, et non les seuls taux nominaux

La société soutenait tout d’abord que la comparaison entre la France et l’Espagne aurait dû porter sur les taux d’imposition applicables dans chacun des deux États.

Le Conseil d’État écarte cet argument.

Il valide l’approche de la cour administrative d’appel de Bordeaux, qui avait comparé :

  • les montants d’impôt sur les sociétés et de TVA effectivement acquittés en Espagne ;

  • avec les montants qui auraient été dus en France si la société y avait régulièrement déclaré son établissement stable.

Autrement dit, ce n’est pas le taux facial d’imposition qui est décisif, mais la charge fiscale concrète résultant du comportement du contribuable.

Cette précision est importante.

Elle signifie qu’une société étrangère ne peut utilement se défendre en faisant simplement valoir que les taux d’impôt applicables dans son État de résidence seraient proches de ceux pratiqués en France.

L’administration comme le juge peuvent reconstituer l’avantage réel retiré de l’absence de déclaration française et apprécier, à partir de cet avantage, la vraisemblance de l’erreur invoquée.

L’analyse devient ainsi économique autant que juridique.

4. La nouveauté majeure : les cotisations sociales peuvent révéler le caractère non excusable de l’omission

La principale portée de l’arrêt réside toutefois ailleurs.

Pour apprécier si la société pouvait légitimement soutenir qu’elle avait simplement commis une erreur, la cour administrative d’appel avait également relevé qu’en ne déclarant pas son activité en France, elle avait diminué non seulement sa charge fiscale, mais aussi les cotisations sociales dues en France sur les rémunérations versées dans le cadre de cette activité.

Le Conseil d’État juge que ce raisonnement n’est entaché d’aucune erreur de droit.

La solution est remarquable car elle conduit à dépasser le strict champ de l’impôt.

Pour déterminer si l’absence de déclaration d’un établissement stable fiscal peut être regardée comme une simple erreur, le juge peut donc tenir compte d’un avantage financier relevant d’une autre branche des prélèvements obligatoires : les cotisations sociales.

L’enjeu n’est pas de sanctionner fiscalement une irrégularité sociale en tant que telle. Il s’agit plutôt d’utiliser l’économie de cotisations comme un indice permettant d’apprécier le caractère crédible ou non de l’erreur alléguée.

La question posée devient alors très concrète : une entreprise normalement attentive à ses obligations pouvait-elle réellement ignorer que son choix de ne pas déclarer de présence en France lui permettait simultanément d’alléger sa charge fiscale et sa charge sociale ?

Dans certaines configurations, la réponse négative pourra contribuer à rendre difficilement soutenable la thèse de la simple erreur.

5. Une appréciation désormais globale du comportement du contribuable

La décision s’inscrit dans une évolution jurisprudentielle consistant à apprécier l’activité occulte à partir d’un faisceau de circonstances.

L’existence d’une déclaration fiscale dans l’État de résidence n’est donc pas, à elle seule, suffisante.

Le juge peut notamment tenir compte :

  • de la réalité et de l’importance de l’activité exercée en France ;

  • de la durée pendant laquelle cette activité n’a pas été déclarée ;

  • du différentiel d’imposition effectivement constaté entre les deux États ;

  • de l’existence de mécanismes d’échange d’informations entre administrations ;

  • et, désormais, de l’économie susceptible d’avoir été réalisée en matière de cotisations sociales.

Dans l’affaire Sermain Mantenimiento Industrial, cette appréciation était d’autant plus défavorable au contribuable que l’existence même de l’établissement stable en France pour la période litigieuse n’était plus contestée. Le débat se concentrait donc principalement sur le caractère excusable ou non de l’absence de déclaration.

6. Une décision à mettre en perspective avec la jurisprudence Valueclick

La solution doit être rapprochée de la décision du Conseil d’État du 4 avril 2025 dans l’affaire Valueclick.

Dans cette précédente affaire, la Haute juridiction avait déjà souligné que l’existence d’une imposition à l’étranger ne suffisait pas à exclure automatiquement le caractère occulte de l’activité.

Elle avait notamment pris en compte le fait que le niveau d’imposition à l’impôt sur les sociétés était substantiellement inférieur en Irlande à celui applicable en France.

L’arrêt du 30 septembre 2026 franchit une étape supplémentaire.

D’une part, le Conseil d’État précise que la comparaison ne doit pas être enfermée dans une analyse des seuls taux d’imposition : l’avantage fiscal réel doit être examiné.

D’autre part, il élargit les circonstances susceptibles d’être prises en compte aux économies de cotisations sociales.

Cette évolution confirme que le contentieux de l’activité occulte devient de plus en plus factuel.

7. Quelles conséquences pratiques pour les groupes internationaux ?

La portée opérationnelle de cette décision est importante, en particulier pour les groupes étrangers employant des salariés, techniciens ou commerciaux en France sans avoir formellement identifié d’établissement stable.

En cas de contrôle, il ne suffira plus de démontrer que les recettes correspondant à l’activité française ont été déclarées et imposées dans l’État du siège.

L’entreprise devra être en mesure de documenter pourquoi elle pouvait raisonnablement considérer qu’elle n’était pas tenue de déclarer un établissement stable en France.

Cette démonstration devra idéalement reposer sur des éléments contemporains des exercices concernés : analyses fiscales, consultations juridiques, documentation interne, interprétation de la convention fiscale, description précise des fonctions exercées en France et répartition des pouvoirs de décision.

À défaut, plus l’organisation française aura procuré à l’entreprise un avantage financier identifiable – fiscal ou social –, plus la défense fondée sur l’erreur excusable risque d’être fragilisée.

8. Une vigilance particulière sur les situations transfrontalières impliquant des salariés en France

La décision est particulièrement sensible pour les entreprises étrangères qui interviennent durablement en France au moyen de personnel détaché ou de salariés travaillant de manière habituelle sur le territoire français.

Dans ce type de situation, plusieurs problématiques doivent désormais être examinées conjointement :

l’existence d’un établissement stable au regard de la convention fiscale applicable, la localisation des bénéfices imposables, les obligations en matière de TVA, mais également le traitement social des rémunérations versées aux personnes exerçant leur activité en France.

Le cloisonnement entre fiscalité et droit social devient ainsi plus difficile dans le cadre du contrôle fiscal.

Une régularité apparente sur un volet ne garantit pas la sécurité de l’ensemble de la structure.

9. En pratique : documenter en amont l’absence d’établissement stable

Pour les groupes internationaux, la meilleure protection demeure une analyse préalable et régulièrement actualisée de leur présence en France.

Une attention particulière doit être portée aux situations dans lesquelles une société étrangère dispose en France :

  • de salariés exerçant durablement leur activité sur le territoire ;

  • de locaux ou d’installations mis à sa disposition ;

  • d’équipes disposant d’une certaine autonomie ;

  • de personnels participant à la négociation ou à la conclusion de contrats ;

  • ou encore d’une organisation opérationnelle stable au service de clients français.

Lorsque la qualification demeure incertaine, l’existence d’une analyse juridique documentée peut s’avérer déterminante plusieurs années plus tard pour établir la bonne foi de l’entreprise et la réalité d’une éventuelle erreur.

Conclusion

Par sa décision du 30 septembre 2026 n° 509255, Société Sermain Mantenimiento Industrial, le Conseil d’État poursuit le durcissement de son appréciation des établissements stables non déclarés.

L’enseignement essentiel est double.

D’une part, la comparaison avec l’État étranger doit être conduite à partir de la charge fiscale effectivement supportée, et non des seuls taux d’imposition théoriques.

D’autre part, la recherche d’un avantage résultant de l’absence de déclaration ne s’arrête plus à la fiscalité : l’économie de cotisations sociales peut également constituer un indice pertinent pour écarter la thèse de la simple erreur.

Pour les entreprises exerçant une activité transfrontalière en France, cette décision renforce donc la nécessité d’une analyse coordonnée de leurs obligations fiscales et sociales et, surtout, d’une documentation contemporaine justifiant les choix de structuration retenus.