Introduction

 

La Convention européennene de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne consacre aucun droit général d'accès aux documents publics. Son article 10, qui garantit la liberté d'expression, ne reconnaît pas, en termes exprès, un droit subjectif de consulter les documents détenus par les autorités publiques.

Cette absence de consécration textuelle n'a cependant pas empêché l'émergence progressive d'un véritable droit conventionnel d'accès à l'information, dérivé de la liberté de recevoir et de communiquer des informations.

Cette construction s’inscrit dans une évolution jurisprudentielle plus large : après avoir appréhendé l’accès à l’information sous l’angle de l’article 8 dans certaines hypothèses — notamment lorsqu’il concernait des informations déterminantes pour la vie privée et l’identité personnelle — (I), la Cour et les juridictions françaises ont commencé à rattacher l’accès à l’information d’intérêt public à la liberté de recevoir et de communiquer des informations garantie par l’article 10 (II). C’est dans un troisième temps que cette construction jurisprudentielle s’est achevée avec la consécration d’un véritable droit autonome, détaché des législations nationales (II).

Puis, la Cour et les juridictions françaises ont commencé à faire émerger l’accès à l’information d’intérêt public à partir de la liberté de recevoir et de communiquer des informations garanties par l’article 10. (II)

C’est dans un troisième temps que cette construction jurisprudentielle s’est achevée avec la consécration d’un véritable droit autonome, détaché des législations nationales. (III)

 

I/ Le droit d’accès aux documents administratifs exclusivement sous l’angle de la protection de la vie privée

 

Avant la reconnaissance d’un droit autonome d’accès à l’information sous l’angle de l’article 10, la Cour européenne a traité les demandes d’accès à des documents administratifs principalement au titre de l’article 8, en les rattachant à la « vie privée » lorsque les informations sollicitées constituaient une composante importante de l’identité personnelle (dossiers de protection de l’enfance, fichiers de police politique, données de santé, risques environnementaux, etc.). (A)

Parallèlement, la Cour a maintenu une ligne constante selon laquelle l’article 10 n’accordait pas à l’individu un droit général d’accès aux registres administratifs. L’accès aux documents administratifs demeurait ainsi cantonné aux hypothèses dans lesquelles le refus affectait la vie privée au sens de l’article 8. (B).

 

A. Un droit initialement consacré sous le seul angle de l’article 8 de la Convention européenne

 

Dans l’affaire Gaskin contre Royaume-Uni, relative à l’accès d’un ancien enfant placé à son dossier personnel, la Cour qualifie ledit dossier d’élément de la vie privée et familiale. Elle relève que les pièces conservées concernent la vie privée et familiale de M. Gaskin à un degré tel que la question de leur accessibilité relève de l’article 8. La Cour se focalise sur le caractère personnel des documents et estime que les personnes dans cette situation ont un intérêt primordial, protégé par la Convention, à recevoir les renseignements nécessaires pour connaître et comprendre leur enfance et leurs années de formation.

L’accès au dossier administratif est ainsi appréhendé comme une question de respect de la vie privée, non comme un droit d’accès à l’information ou aux documents en tant que tel.

Cette approche est adoptée dans plusieurs affaires touchant à la protection de la vie privée, ceci jusqu’au milieu des années 2000.

Ainsi, dans une affaire concernant un ancien militaire ayant participé à des essais avec des agents chimiques, la Grande Chambre rappelle que, lorsque l’État s’engage dans des activités dangereuses, l’article 8 exige la mise en place d’une procédure effective et accessible permettant aux personnes concernées de demander la communication de l’ensemble des informations pertinentes et appropriées.

L’accent est là encore mis sur les risques pour la santé et la capacité de l’intéressé à évaluer ces risques, ce qui rattache l’accès à l’information à l’article 8, lorsque l’enjeu pour le requérant est déterminant pour sa vie privée.

Ainsi, lorsque les documents concernent des démarches diplomatiques effectuées à titre professionnel, ils ne peuvent, compte tenu de leur nature et de leur caractère confidentiel, être considérés comme des documents nominatifs et personnels relevant en tant que tels de la vie privée et familiale des requérantes ou de leurs époux au sens de l’article 8.

L’approche de la Cour était fondée sur l’idée que, compte tenu de l’intérêt des requérants à obtenir les documents et de l’absence apparente d’intérêt public à leur non-communication, l’article 8 impose à l’État une obligation positive. Lorsqu’un gouvernement mène des activités dangereuses susceptibles d’avoir des conséquences cachées sur la santé des personnes qui y participent, le respect de la vie privée et familiale exige une procédure effective et accessible permettant à ces personnes d’obtenir les informations pertinentes et appropriées, comme l’a souligné la Cour dans l’affaire Roche contre Royaume-Uni.

Dans ce dossier, le requérant avait été exposé à deux agents chimiques en tant que militaire, dont un agent neurotoxique. Faute pour le Gouvernement d’avoir démontré l’existence d’un motif impérieux tenant à la sécurité nationale, l’État n’avait pas satisfait à son obligation positive de mettre en place une procédure effective et accessible permettant à l’intéressé d’obtenir les informations pertinentes et d’évaluer les risques auxquels il avait pu être exposé lors des tests.

Cette doctrine de la Cour s’est poursuivie dans l’affaire Haralambie contre la Roumanie, relative aux fichiers de l’ancienne Securitate. La Cour y relève que des données de nature publique peuvent relever de la vie privée lorsqu’elles sont systématiquement recueillies et mémorisées dans des fichiers tenus par les pouvoirs publics. Elle considère également qu’un retard de plus de six ans ne peut être justifié par la quantité de fichiers transférés ou par les défaillances du système d’archivage, de sorte que l’État n’a pas satisfait à son obligation positive d’offrir au requérant une procédure effective et accessible lui permettant d’accéder à son fichier personnel dans un délai raisonnable.

In fine, ce qu’il faut constater, en parallèle de cette jurisprudence fondée sur l’article 8 de la Convention, est que, tout du long, la Cour a rejeté systématiquement les requêtes fondées sur l’article 10.

 

 B.  Le refus de consacrer un droit d’accès sur le fondement de l’article 10 de la Convention

 

Très tôt, les requérants ont fondé leurs requêtes auprès de la Cour européenne en couplant des moyens relatifs à la violation de leur vie privée, avec l’invocation d’une atteinte à leur liberté de recevoir des informations qui découle de l’article 10 de la convention.

Mais, tant la Commission que la Cour européenne ont refusé de consacrer un droit d’accès à des documents administratifs sur la base de l’article 10.

Dans une première phase, la Cour et la Commission ont affirmé qu’il était « difficile de déduire de la Convention un droit général d’accès aux données et documents de caractère administratif » et que la liberté de recevoir des informations « n’oblige pas » l’État à communiquer des registres ou documents, même concernant la situation de l’intéressé.

Ainsi, dans l’affaire Leander contre Suède, le requérant se plaignait qu’un poste lui avait été refusé par le haut commandement de l’armée suédoise au motif que des raisons de sécurité nationale s’opposaient à son recrutement. La Cour a rejeté le grief tiré de l’atteinte à la vie privée, considérant que les garanties entourant le système suédois de contrôle du personnel satisfaisaient aux exigences de l’article 8 § 2 et que les intérêts de la sécurité nationale prévalaient en l’occurrence sur les intérêts individuels du requérant.

En outre, le requérant a soutenu, en vain, d’une part que cette affaire restreignait son droit à la communication d’opinions, et d’autre part, qu’elle limitait son droit de recevoir des informations au titre de la liberté d’expression, mais la Cour a rejeté l’un et l’autre des moyens.

S’agissant du premier d’entre eux, elle a considéré qu’il n’avait subi aucune atteinte à sa liberté d’exprimer des opinions, telle que garantie par l’article 10, dès lors que les autorités militaires avaient utilisé les renseignements le concernant uniquement afin de vérifier s’il remplissait les conditions personnelles requises pour occuper l’emploi en question.

Puis, au titre du second moyen, elle l’a sèchement retoqué en jugeant que :

« Quant à la liberté́ de recevoir des informations, elle interdit essentiellement à un gouvernement d’empêcher quelqu’un de recevoir des informations que d’autres aspirent ou peuvent consentir à lui fournir. Dans des circonstances du genre de celles de la présente affaire, l’article 10 (art. 10) n’accorde pas à l’individu le droit d’accéder à un registre où figurent des renseignements sur sa propre situation, ni n’oblige le gouvernement à les lui communiquer ».

Cette jurisprudence a été fermement maintenue pendant deux décennies supplémentaires.

Ainsi, se fondant sur Leander, dans l’affaire  Barry et autres contre France, la Commission rappelle que la liberté de recevoir des informations « interdit essentiellement à un gouvernement d'empêcher quelqu'un de recevoir des informations que d'autres aspirent ou peuvent consentir à lui fournir » et que l’article 10 « n'accorde pas à l'individu le droit d'accéder à un registre (...) ni n'oblige le gouvernement à les lui communiquer » ; elle en déduit que le refus de communication de documents diplomatiques couverts par le secret de la politique extérieure ne méconnaît pas l’article 10.

Cette prémisse est reprise par la Grande Chambre dans l’affaire Guerra et autres contre Italie, dans laquelle la Cour réaffirme sa jurisprudence :

            « La Cour rappelle que la liberté de recevoir des informations, mentionnée au paragraphe 2 de l'article 10 de la Convention, ‘interdit essentiellement à un gouvernement d’empêcher quelqu’un de recevoir des informations que d’autres aspirent ou peuvent consentir à lui fournir’ (arrêt Leander c. Suède du 26 mars 1987,  série A n° 116, p. 29, § 74).Ladite liberté ne saurait se comprendre comme imposant  à un Etat, dans des circonstances telles que celles de l'espèce, des obligations          positives de collecte et de diffusion, motu proprio, des informations ».

Dans l’affaire Roche contre Royaume-Uni, la Grande Chambre confirme, sur le terrain de l’absence d’obligation positive, que la liberté de recevoir des informations ne se comprend pas comme imposant à l’État, dans les circonstances de l’espèce, une obligation de diffuser motu proprio des informations de santé détenues par les autorités.  

Cependant, après plusieurs décennies de décisions fondées sur le principe selon lequel l’article 10 ne crée ni droit général d’accès aux documents administratifs ni obligation systématique de divulgation, même lorsque les informations concernent la vie privée de l’intéressé, la juridiction européenne va amorcer un tournant.

 

II/ L’émergence et la consécration d’un droit d’accès fondé sur l’article 10 de la Convention

 

A. L’émergence dans la jurisprudence de la CEDH

 

1. Un droit d’accès d’abord rattaché à la loi nationale

 

C’est dans l’affaire Sdružení Jihočeské Matky contre République Tchèque que l’on trouve les prémisses d’un revirement de jurisprudence qui n’en est pas encore tout à fait un. Il est alors question d’une association de protection de la nature qui tente d’obtenir des documents relatifs à la construction d’une centrale nucléaire.

La Cour, rappelle sa jurisprudence constante, mais ajoute un motif nouveau :

            « La Cour observe également qu’il est difficile de déduire de la Convention un droit général d’accès aux données et documents de caractère administratif (voir, mutatis mutandis, Loiseau c. France (déc.), no 46809/99, CEDH2003-XII (extraits) ».

Ce renvoi à l’affaire Loiseau est assez curieux puisque dans ce dossier, la Cour n’a statué que sur l’article 6 de la Convention, n’évoquant ni la vie privée, ni la liberté d’expression.

Il semble que la Cour ait maladroitement tenté d’amorcer une évolution de sa jurisprudence en recherchant des prémisses antérieures qui n’existaient pas.

Mais, pour la première fois, elle va, certes très indirectement et implicitement, s’appuyer sur la liberté d’expression, pour fonder sa décision.

En réalité, l’affaire l’y invitait puisque l’article 133 de la loi tchèque sur les constructions consacrait un régime spécial et restrictif d’accès aux documents administratifs. Ainsi, la Cour admet-elle pour la première fois que :

            « Dans ces conditions, … le rejet de ladite demande a constitué une ingérence au droit de la requérante de recevoir des informations (voir, mutatis mutandis, Grupo Interpres S.A. c. Espagne, no 32849/96, décision de la Commission du 7 avril   1997, Décisions et rapports 89, p. 150) ».

Admettant l’ingérence dans le droit à recevoir des informations, la Cour effectue le premier pas décisif vers une consécration du droit d’accès au nom de la liberté d’expression, un premier pas qui demeure néanmoins assez timide.

Elle valide en effet l’ingérence au regard de buts légitimes (secret commercial, sécurité de l’installation, risques terroristes) et d’une appréciation de la motivation des décisions internes, lesquelles ne « sauraient être considérées comme entachées d’arbitraire ».

Surtout, elle estime que « que les circonstances de l’espèce se distinguent nettement de celles des affaires relatives à des restrictions à la liberté de la presse » dans lesquelles le droit de recevoir des informations est bien plus fort.

Selon elle, « des informations relatives à une centrale nucléaire, qui est une installation d’une grande complexité exigeant un niveau de sécurité très élevé », de sorte que « … l’article 10 de la Convention ne saurait être interprété comme garantissant le droit absolu d’accéder à tous les détails techniques relatifs à la construction d’une centrale, car, à la différence des informations concernant l’impact environnemental de celle-ci, de telles données ne sauraient relever de l’intérêt général ».

Considérant que les données techniques sollicitées ne relevaient pas de l’intérêt général, à la différence de celles qui ont un impact environnemental, elle a jugé que la restriction n’était pas disproportionnée, d’une part, parce que « l’intéressée n’a pas clairement démontré en quoi le refus d’accéder aux documents sollicités l’avait empêché de poursuivre ses buts dans le cadre de cette procédure », et d’autre part, du fait que « lorsque l’exercice du droit à recevoir des informations peut porter atteinte aux droits d’autrui, à la sûreté publique ou à la santé, l’étendue du droit d’accès aux informations en cause est limitée par le libellé du paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention ».

Toutefois, à la différence des affaires précédentes inspirées des principes Leander, la Cour a amorcé un léger virage, d’abord dans l’affaire Dammann où « la Cour a dit que la collecte d’informations était une étape préparatoire essentielle du travail de journalisme et qu’elle était inhérente à la liberté de la presse et, à ce titre, protégée » , puis, « sans beaucoup de débat, cette considération a été encore développée dans la décision Sdruženi Jihočeské Matky ».

Cependant, dans ces affaires, la Cour s’est appuyée sur un droit d’accès qui existait dans la loi nationale.

Ainsi, dans l’arrêt Sdružení Jihočeské Matky contre République, comme l’avait noté le gouvernement intervenant, l’État avait reconnu un droit à recevoir des informations mais avait manqué à donner effet à ce droit ou en avait entravé l’exercice.

Par la suite, elle va se libérer des contraintes du droit des pays, pour se fonder sur l’autonomie de la Convention européennene.

 

2. Puis, un droit autonome tiré de l’article 10 de la Convention limité aux affaires concernant des ONG

 

Trois années après l’arrêt Sdružení Jihočeské Matky contre République, l’arrêt Társaság contre Hongrie du 14 avril 2009, marque un tournant ; il porte sur le refus, par les juridictions hongroises de donner accès à une association de défense des droits fondamentaux au texte d’un recours constitutionnel introduit par un parlementaire, et sur la qualification de ce refus au regard de la liberté d’expression. L’affaire n’est examinée que sous l’angle de l’article 10.

A la différence de l’arrêt Sdružení Jihočeské Matky contre République Tchèque, cette fois, la Cour va longuement justifier son début de revirement de jurisprudence.

Elle rappelle que « sa jurisprudence en la matière a été élaborée en rapport avec la liberté de la presse, les médias ayant pour rôle de communiquer des informations et des idées sur les questions d'intérêt général », et que la presse est « l'un des ‘chiens de garde’ de la société » et elle doit pouvoir « participer à la discussion de problèmes d'un intérêt général légitime ».

Elle ajoute que « l'intérêt protégé par l'article 10, la loi ne peut permettre des restrictions arbitraires qui pourraient devenir une forme de censure indirecte si les autorités devaient faire obstacle à la collecte des informations. Cette collecte est en effet, par exemple, une démarche préalable essentielle à l'exercice du journalisme ».

Cette prémisse posée, il lui est alors aisé de comparer le rôle des ONG à celui de la presse, pour juger que « l'exercice de cette mission n'est pas limité aux médias ou aux journalistes professionnels. En l'espèce, l'aménagement d'un espace de débat public était le fait d'une organisation non gouvernementale. On peut donc dire qu'au travers de ses activités et des buts qui les sous-tendaient la requérante contribuait de manière essentielle à un débat public éclairé. La Cour a reconnu à plusieurs reprises l'apport important de la société civile au débat sur les affaires publiques».

La Cour admet qu’il y a ingérence : « il est clair qu'elle a subi une atteinte à son droit de communiquer des informations »,  dès lors que « La requérante cherchait donc légitimement à collecter des informations sur un sujet d'importance générale » ; en effet, « l'objet du recours en cause était la constitutionnalité d'une législation pénale relative à des infractions en matière de drogue » et que « que l'intention de la requérante était de communiquer au public les informations susceptibles d'être extraites du recours constitutionnel en question, et d'ainsi contribuer au débat public sur la législation pénale en matière de drogue ».

Le parallèle avec le rôle de chien de garde de la presse (watchdog), permet toutefois à la Cour de limiter la portée de son arrêt à cette sphère particulière, ce qu’elle mentionne expressément dans sa décision :

            « Elle considère que la présente espèce concerne principalement une ingérence – par l'effet du pouvoir de censure que possède un monopole de l'information – dans l'exercice des fonctions de chien de garde social d'une organisation assimilable à la presse, plutôt qu'un déni du droit général d'accéder à des documents administratifs ».

Il n’y a donc pas encore pleine consécration du droit d’accès aux documents administratifs sur le fondement de la liberté d’expression, mais plutôt du droit des ONG à se fonder sur la liberté d’expression pour obtenir de la part d’organes étatiques, l’accès à des documents contenant des informations essentielles pour le public.

L’affaire Österreichische Vereinigung c. Autriche du 28 novembre 2013, pose un autre jalon sur la route de la consécration du droit d’accès aux documents administratifs.

L'association requérante avait pour objet l'étude des effets des transferts de propriété de terrains agricoles et forestiers et souhaitait obtenir les décisions de la commission tyrolienne compétente en matière de transactions foncières. Elle entendait exploiter ces données à des fins de recherche et contribuer au débat public ainsi qu'à l'évolution de la législation.

L'autorité refusait de communiquer les décisions, notamment en invoquant la charge administrative que représenterait le traitement des demandes.

La Cour constate néanmoins une violation de l'article 10.

Le point particulièrement remarquable est le raisonnement relatif au « monopole informationnel ». L'administration avait elle-même créé une situation dans laquelle elle était, en pratique, la seule source permettant d'accéder aux décisions. Dès lors, elle ne pouvait ensuite opposer au demandeur la circonstance que l'information n'était pas autrement disponible. Cette idée est fondamentale pour une stratégie contentieuse : l'État ne saurait créer ou maintenir artificiellement une situation de monopole informationnel, puis invoquer cette même indisponibilité pour justifier le refus d'accès.

La Cour prend également en considération le fait que les documents pouvaient être communiqués sous une forme anonymisée. Le coût ou la charge administrative de traitement ne justifiait donc pas un refus général et absolu.

La leçon juridique est nette : lorsqu'une autorité détient des documents existants, que ceux-ci sont nécessaires à une activité de contrôle public et qu'ils concernent un sujet d'intérêt général, la charge administrative doit être mise en balance avec la liberté d'expression ; elle ne saurait constituer, par principe, un motif de refus global.

Toutefois, comme le soulignera la Grande Chambre de la Cour dans ladite affaire, en analysant cette jurisprudence, dans « arrêts Társaság et Österreichische Vereinigung (respectivement du 14 avril 2009 et du 28 novembre 2013… La Cour y a reconnu, sous réserve de certaines conditions …, en tant qu’élément des libertés garanties par l’article 10 de la Convention ».

On reste néanmoins dans les limites de l’évolution fixées par la jurisprudence Sdružení Jihočeské Matky, mais sans se préoccuper du droit d’accès conféré ou non par le droit national.

Ces affaires vont grandement inspirer le droit national français et l’inciter à consacrer le droit d’accès comme un droit fondamental.

 

B. L’émergence du droit d’accès dans la jurisprudence du Conseil d’État en tant que liberté fondamentale

 

Dans l’affaire Ullmann jugée le 29 avril 2002, M. Ullmann demandait au Premier ministre de modifier, par la procédure prévue à l'article 37 de la Constitution, les dispositions législatives relatives à l'étendue du droit d'accès aux documents administratifs. Il invoquait notamment leur incompatibilité avec la directive 90/313/CEE relative à la liberté d'accès à l'information en matière d'environnement.

Le Conseil d'État rejette la requête, mais le motif du rejet présente une portée de principe. Il juge que les dispositions relatives à l'étendue du droit d'accès aux documents administratifs:

            « concernent les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ».

A ce titre, elles relèvent du domaine réservé à la loi par l'article 34 de la Constitution.

La doctrine a immédiatement souligné la portée de cette qualification. M. Philippe Raimbault présente ainsi Ullmann comme consacrant « le droit d'accès aux documents administratifs » en tant que « nouvelle garantie fondamentale », et il relève que le Conseil d'État l'intègre aux garanties fondamentales de l'article 34 de la Constitution.

La conséquence contentieuse était immédiate : le Premier ministre ne pouvait pas utiliser la procédure de l'article 37 pour modifier ces dispositions, puisqu'elles relevaient du domaine législatif.

Mais, la portée de la décision Ullmann dépasse largement le seul problème de compétence réglementaire. Le Conseil d'État reconnaît que le droit d'accès aux documents administratifs appartient à la catégorie des garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques.

Toutefois, le raisonnement ne consistait pas encore à rechercher si un individu déterminé, poursuivant une finalité déterminée, pouvait invoquer directement une liberté fondamentale pour obtenir une information déterminée.

C'est précisément cette dimension personnelle du droit à l’information que la jurisprudence de la Haute juridiction va développer dans la décision du 11 juillet 2008.

Cette affaire opposait un organe de presse, la société Anonyme de l’hebdomadaire le Point, à la SNCF au sujet de la communication de la base de données CEZAR sur la sécurité du réseau ferroviaire.

Malheureusement, les conclusions du rapporteur public Edouard Geffray ne sont pas publiques et ne permettent pas d’éclairer davantage la portée et le sens de cette décision.

Cependant, force est de constater, d’une part, qu’elle est prise au visa de la convention européenne, et, d’autre part, qu’elle statue très expressément sur l’article 10 de ladite convention, par un attendu très motivé :

            « Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n'empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d'autorisations.

            (…).

            que si le refus de communication de la base de données CEZAR constitue une ingérence de l'autorité publique dans la liberté de communiquer des informations au sens de l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, cette mesure, eu égard aux garanties accompagnant sa mise en œuvre prévue par la loi du 17 juillet 1978, répond à un but légitime et nécessaire dans une société démocratique au sens des stipulations du      même article 10 et ne constitue pas une ingérence proscrite par cet article ».

Pour en arriver à une consécration complète du droit d’accès aux documents administratifs, le Conseil d’État va attendre que la Cour européenne elle-même fasse pleinement évoluer sa propre jurisprudence dans ce sens.

 

III/ La consécration du droit d’accès au titre de l’article 10 de la Convention européennene des droits de l’Homme

 

A. L’arrêt Magyar Helsinki Bizottság contre Hongrie : des critères structurants de l’applicabilité de l’article 10

 

Avec l’affaire Magyar Helsinki Bizottság contre Hongrie, la Grande Chambre systématise l’évolution de sa jurisprudence en posant des critères cumulatifs pour déterminer si l’accès à l’information est « déterminant » pour l’exercice de la liberté d’expression, et les décisions postérieures illustrent cette nouvelle approche.

Une ONG hongroise demande aux services de police la liste des avocats commis d’office et le nombre de désignations, afin d’évaluer la transparence du système de commission d’office et de formuler des recommandations déontologiques.

Comme elle le fait dans les arrêts de principe, la Grande Chambre consacre de très longs développements au droit international au titre du droit comparé et analyse les travaux préparatoires sur l’article 10 ainsi que les législations nationales. La Cour en conclut que la grande majorité des États étudiés reconnaissent un droit d’accès à l’information et/ou aux documents officiels détenus par des organes publics.

Puis, forte de ces prémisses, elle pose la question critique, à savoir celle « de savoir si l’article 10 de la Convention peut s’interpréter comme garantissant à la requérante un droit d’accès à des informations détenues par les autorités publiques ».

A cette question, elle répond d’une manière très systématisée.

Elle relève d’abord que « contrairement aux dispositions comparables d’autres instruments internationaux (paragraphes 36-37, 60 et 63 ci-dessus et paragraphes 140 et 146-147 ci-dessous), il [le droit de la convention] ne précise pas que ce droit englobe la liberté de rechercher des informations ».

Il lui faut donc « procéder à une analyse plus générale de cette disposition afin de vérifier si et dans quelle mesure elle protège un droit d’accès aux informations détenues par l’État ».

Selon la Cour, malgré l’absence de référence expresse à l’accès à l’information dans le texte de cette disposition, cette notion a fait l’objet, au fil des années, d’une clarification progressive dans la jurisprudence des organes de la Convention, notamment celle de l’ancienne Commission européenne des droits de l’homme.

Elle accorde une importance cruciale au fait que, d’une part, « le droit interne de l’écrasante majorité des États membres du Conseil de l’Europe ainsi que les instruments internationaux pertinents ont effectivement évolué au point qu’il se dégage un large consensus, en Europe et au-delà, quant à la nécessité de reconnaître un droit individuel d’accès aux informations détenues par l’État afin d’aider le public à se forger une opinion sur les questions d’intérêt général », et que, d’autre part, « lorsque l’accès à l’information est déterminant pour l’exercice du droit de recevoir et de communiquer des informations, refuser cet accès peut constituer une ingérence dans l’exercice de ce droit ».

En conséquence, si, comme avant ce revirement, le principe reste que « l’article 10 n’accorde pas à l’individu un droit d’accès aux informations détenues par une autorité publique, ni n’oblige l’État à les lui communiquer », ce principe est inversé, notamment « lorsque l’accès à l’information est déterminant pour l’exercice par l’individu de son droit à la liberté d’expression », en particulier « la liberté de recevoir et de communiquer des informations », et refuser cet accès « constitue une ingérence dans l’exercice de ce droit ».

Les critères fixés par la Cour sont énoncés avec précision :

1. Le but de la demande d’information : « exercer sa liberté de ‘recevoir et de communiquer des informations et des idées’ ». « De l’avis de la Cour, il y a lieu de considérer qu’obtenir l’accès à des informations est nécessaire lorsque leur rétention serait de nature à entraver l’exercice par l’individu de son droit à la liberté d’expression ou à porter atteinte à ce droit (Társaság, précité, § 28), qui comprend la liberté ‘de recevoir et de communiquer des informations et des idées’ dans le respect des ‘droits et responsabilités’ découlant du paragraphe 2 de l’article 10 ».

2. La nature des informations : « les informations, les données ou les documents auxquels l’accès est demandé doivent généralement répondre à un critère d’intérêt public pour devoir être divulgués en vertu de la Convention. Tel peut être le cas, notamment, lorsque l’accès à ces informations contribue à la transparence sur la conduite des affaires publiques et sur les questions présentant un intérêt pour la société de manière générale, et permet ainsi la participation de l’ensemble de la collectivité à la gouvernance publique ».

On trouve dans cette rubrique qui touche aux « questions qui touchent le public dans une mesure telle qu’il peut légitimement s’y intéresser, qui éveillent son attention ou le préoccupent » :

  • Celles qui concernent « le bien-être des citoyens ou la vie de la collectivité ».
  • Celles qui sont « susceptibles de créer une forte controverse ».
  • Celles qui portent sur un thème social important.
  • Celles qui ont trait à un problème dont le public aurait intérêt à être informé.

Sont donc exclues de « l’intérêt public », les questions du public « friand de détails quant à la vie privée d’autrui », ou « le goût des lecteurs pour le sensationnel voire, parfois, pour le voyeurisme ».

3. Le rôle du demandeur : « le rôle particulier de ‘réception et de communication’ au public des informations qu’assume celui qui les recherche revêt une importance particulière », soit en tant qu’organe de presse, soit en tant « que ‘chien de garde’ social ou organisation non gouvernementale dont les activités portaient sur des questions d’intérêt public ». Cela concerne aussi :

  • « les chercheurs universitaires ».
  • « les auteurs d’ouvrages portant sur des sujets d’intérêt public ».
  • « les sites Internet contribuent grandement à améliorer l’accès du public à l’actualité et, de manière générale, à faciliter la diffusion de l’information ».
  • « la fonction des blogueurs et des utilisateurs populaires des médias sociaux ».

4. Les informations disponibles : « la Cour estime que le fait que les informations demandées sont déjà disponibles devrait constituer un critère important dans l’appréciation globale de la question ».

Dans le cas d’espèce, le refus de communiquer les documents à la requérante violait les critères précités.

 

B. Une jurisprudence constante affinée affaire après affaire globalement favorable à la liberté d’expression

 

1. Des informations volontairement classifiées pour éviter leur accès n’empêchent pas le droit d’accè

 

Dans les affaires Yuriy Chumak v. Ukraine, la Cour européenne des droits de l’homme a constaté des violations de l’article 10 résultant du refus de divulguer des informations d’intérêt public détenues par l’État: des détails relatifs à des décrets présidentiels assortis de classifications restrictives illégales,

L’affaire Yuriy Chumak illustre la manière dont la grille de critères de l’affaire Magyar Helsinki s'est transformée en grille juridictionnelle opérationnelle.

Le requérant, journaliste et militant des droits humains, demandait des informations relatives à des actes du président ukrainien comportant des mentions restrictives de classification. Il entendait notamment contrôler la conformité de l'action des nouvelles autorités aux exigences de l'État de droit et de la transparence publique.

La Cour relève expressément :

1. le but de la demande.

2. la nature intrinsèquement publique des informations ;

3. le rôle du requérant comme journaliste et acteur des droits humains ;

4. le caractère prêt et disponible de l'information.

Elle conclut que les informations sollicitées relevaient d'une question d'intérêt public et que leur accès était instrumental à l'exercice de la liberté d'expression.

L'affaire est particulièrement intéressante parce que la Cour insiste aussi sur la nécessité d'un contrôle juridictionnel effectif de la décision administrative de refus.

Une administration ne peut donc pas se borner à invoquer une catégorie juridique abstraite — « information à accès limité », « secret », « classification » — sans démontrer concrètement pourquoi cette restriction est nécessaire.

La Cour a estimé que les autorités n’avaient pas fourni de motifs pertinents et suffisants pour restreindre l’accès à ces informations, ni procédé à une mise en balance adéquate entre les intérêts invoqués et la liberté des requérants de recevoir et de communiquer des informations.

 

2. Risques environnementaux et sanitaires liés à une installation militaire : la Cour vérifie soigneusement la motivation des juridictions internes au regard de l’application de la législation nationale sur le droit d’accès

 

Dans l’affaire Rovshan Hajiyev c. Azerbaïdjan,  jugée le 9 décembre 2021, il était question d’un journaliste qui cherchait des informations relatives à une ancienne station radar militaire soviétique située dans la région de Gabala, pour établir les conséquences environnementales et sanitaires de son fonctionnement.

La Cour reconnaît ici très clairement le caractère d'intérêt public de l'information : les risques environnementaux et sanitaires liés à une installation militaire constituent manifestement une question susceptible d'intéresser la collectivité.

Elle relève également que l'information était prête et disponible et que son accès était nécessaire à l'activité journalistique du requérant.

L'intérêt de l'arrêt réside cependant surtout dans le contrôle de la légalité de la restriction.

La Cour reproche aux autorités nationales d'avoir interprété et appliqué le droit interne d'une manière manifestement déraisonnable et de ne pas avoir fourni de véritable justification substantielle au refus.

Ainsi, les critères européens ne s'arrêtent pas à l'identification d'un intérêt public : ils imposent également aux autorités de démontrer pourquoi, malgré cet intérêt public, l'accès doit néanmoins être refusé.

L’affaire est particulièrement intéressante car la Cour a soigneusement vérifié les motifs retenus par les juridictions internes au regard de la loi d’accès aux documents administratifs, pour les considérer comme les « juridictions nationales ont échoué à établir que cette loi pourrait constituer le fondement juridique matériel applicable et pertinent pour rejeter la demande d’accès formée par le requérant ».

 

3. La transparence du pouvoir judiciaire : l’information ou les documents doivent être prêts et accessibles

 

Dans l’affaire  Sieć Obywatelska Watchdog Polska v. Poland, jugée le 21 mars 2024, il est question de transparence du pouvoir judiciaire.

Une ONG de type watchdog cherchait à obtenir des informations relatives au fonctionnement d'une juridiction constitutionnelle. Elle demandait les agendas de réunions de deux juges du Tribunal constitutionnel ainsi que les registres des visiteurs.

La demande s'inscrivait dans un contexte de controverses publiques sur de possibles rencontres entre ces juges et un responsable politique dont la situation judiciaire était alors examinée par la Cour constitutionnelle.

La Cour européenne opère une distinction importante entre deux types de documents.

Pour les agendas des juges, elle constate une violation de l'article 10.

Le caractère public de la question — l'impartialité et l'indépendance du Tribunal constitutionnel — était manifeste. L'ONG était une organisation établie, spécialisée dans les droits humains et l'État de droit, exerçant donc une véritable fonction de public watchdog.

De plus, il y avait un contexte politique : des doutes avaient été soulevés en ce qui concerne les contacts entre le président et le vice-président de la Cour constitutionnelle et un homme politique très en vue, dans les locaux de la Cour constitutionnelle, alors qu’une affaire était pendante et qu’elle aurait des répercussions sur cet homme politique.

Le motif national du refus reposait essentiellement sur l'idée que les documents n'étaient pas « publics ».

Pour la Cour, cette justification était insuffisante. Le simple fait qu'un document détenu par une autorité publique n'ait pas été officiellement qualifié de « document public » ne permet pas, à lui seul, de faire échec à l'article 10 lorsque les critères Magyar Helsinki sont réunis.

Pour le registre des visiteurs, la requête a été rejetée pour la raison que le Tribunal constitutionnel ne tenait pas et n’avait pas l’obligation de tenir  registre.

En effet, et comme en droit interne français, si un document n’existe pas, la Cour européenne n’exige pas qu’un document soit élaboré pour les besoins de la cause. Le droit d’accès porte sur des documents ou informations « prêtes et disponibles » détenues par l'autorité.

Cette affaire confirme que des informations sur le fonctionnement d’un organe judiciaire n’échappent pas à la transparence administrative, mais encore faut-il que les informations ou documents existent, c’est-à-dire qu’ils soient prêts et accessibles.

 

4. Affaire Stanev et comité Helsinki Bulgare contre Bulgarie : le secret de l’enquête pénale ne suffit pas à s’opposer au droit à l’information

 

Cette affaire est particulièrement récente et renforce encore la ligne jurisprudentielle.

Un chercheur du Comité Helsinki bulgare avait demandé au procureur général si des enquêtes pénales avaient été ouvertes concernant deux incidents impliquant la mort de migrants à la frontière bulgaro-turque en 2015. Il ne demandait donc pas nécessairement l'accès aux dossiers d'enquête eux-mêmes, mais essentiellement des informations permettant de savoir si une enquête existait, à quel stade elle se trouvait et quelles autorités en étaient chargées.

Les autorités invoquaient notamment le secret de l'enquête.

La Cour constate une violation de l'article 10.

L’affaire est particulièrement significative en ce qu’elle distingue entre droit d’accès à des documents administratifs, et droit d’accès à des informations relatives aux services publics.

L'aspect le plus intéressant est que le secret de l'enquête ne pouvait pas être invoqué de manière abstraite : l'information demandée ne constituait pas elle-même un accès aux éléments matériels de l'enquête.

La Cour rappelle donc qu'une restriction doit être rapportée à l'information effectivement demandée, et non à une catégorie générale à laquelle l'autorité rattache cette information.

Cela renforce considérablement la possibilité, pour une ONG, de formuler des demandes très précises portant sur des informations institutionnelles ou procédurales.

La grille des critères fixés par l’arrêt Magyar Helsinki Bizottság contre Hongrie est reprise :

1. Le but de la demande d’information : M. Stanev visait bien « l’obtention d’informations en lien avec les fonctions exercées par l’intéressé en tant que chercheur-rédacteur du rapport annuel d’une organisation non gouvernementale reconnue dans le domaine des droits de l’homme, à savoir le Comité Helsinki bulgare ».

La demande doit s’inscrire dans une démarche préparatoire à l’exercice de la liberté d’expression (activité journalistique, de recherche, de monitoring, de publication). Ainsi, « sa demande visait à lui permettre d’informer le public sur la question d’intérêt général concernant les responsabilités des pouvoirs publics dans le domaine de la protection de la vie sur le territoire national ».

La Cour souligne également « qu’il ne serait pas réaliste d’attendre du large public et des citoyens qu’ils examinent directement les activités d’enquête des autorités compétentes » et le requérant effectuait ainsi le « monitorage » et examinait « à la place du public les actions des pouvoirs publics dans le domaine de l’immigration ».

2. La nature des informations : elles doivent présenter un intérêt public, c’est-à-dire permettre la transparence sur la conduite des affaires publiques, notamment sur des sujets comme la politique pénale, la protection des migrants, l’usage de la force ou la gestion des ressources publiques. M. Stanev rappelait que les informations sur les éventuelles enquêtes pénales concernant les décès de migrants à la frontière bulgare relevaient de la vie publique du pays et permettaient au public d’apprécier l’action du parquet. La Cour reconnaît également que ces informations avaient trait à la question de l’immigration, notamment en lien avec de possibles incidents impliquant le décès de migrants à la frontière bulgaro-turque.

3. Le rôle du demandeur : il doit jouer un rôle de relais vers le public, assimilable à celui de la presse, des ONG de défense des droits de l’homme, des chercheurs ou des universitaires. La Cour indique que les ONG constituent, « tout comme les médias, l'un des principaux moyens par lesquels le public peut vérifier si les autorités d'enquête remplissent leurs fonctions ». « La Cour est d’avis que, eu égard à la fonction cruciale de ‘chien de garde public’ de l’organisation employeur du requérant, le rôle spécifique de celui-ci était intimement lié à la réalisation des activités du Comité Helsinki bulgare et mérite, en l’espèce, une protection particulière ».

4. La disponibilité préexistante de l’information : le fait que l’information soit déjà disponible ou qu’elle ne nécessite pas de collecte nouvelle par l’administration joue en faveur de la protection de l’accès. Dans l’affaire Magyar Helsinki, comme dans l’affaire Társaság, la Cour insiste sur le monopole de l’information détenu par les autorités et l’absence de charge excessive pour procéder à son extraction.

Or, en l’espèce, la demande a été jugée comme étant très spécifique : « le requérant a indiqué, en lien avec les incidents rapportés, des éléments tels que les dates, les origines des migrants, leur nombre, des données relatives aux liens de parenté et au genre des personnes dont les corps avaient prétendument été retrouvés, ainsi que la zone ».

En outre, le gouvernement ne justifiait pas d’une excessive charge de travail : « Le Gouvernement n’explique pas en quoi il aurait été compliqué, au vu de ces précisions, d’extraire de la base de données des organes d’enquêtes, y compris auprès des entités régionales du parquet général, des informations d’ordre général sur la question de savoir si des enquêtes avaient été ouvertes sur les évènements décrits ».

La Cour ajoute que «  même si la communication au requérant des éléments réclamés exigeait l’implication de différentes sections du parquet, rien dans le dossier n’indique que les données demandées par l’intéressé n’étaient pas disponibles au sein des entités en question et qu’il n’était pas simple de les réunir ».

Alors que les autorités avaient « interprété la demande du requérant comme visant à obtenir des pièces versées dans des dossiers de procédures pénales en cours »,et que cela a « conduit au seul et unique argument sur la base duquel elles ont fondé leur refus », « la Cour lit dans ces éléments l’intention du requérant non pas d’obtenir des pièces des éventuelles procédures en cours, mais de savoir si le parquet avait pris, dans le cadre de ses compétences, des mesures d’enquête afin de vérifier les circonstances entourant les décès de migrants rapportés par voie médiatique », autrement dit, il s’agissait d’une demande d’information, et non d’une demande de documents administratifs.

La Cour a émis « des doutes concernant l’affirmation des autorités nationales selon laquelle la révélation de telles informations aurait été de nature à compromettre le secret des enquêtes pénales », d’autant plus justifié que les autorités « n’ont pas réalisé, dans le respect de la marge d’appréciation accordée, un exercice de mise en balance adéquat en comparant le préjudice que la divulgation d’informations concernant une éventuelle ouverture d’enquêtes pénales pourrait causer à l’intérêt public invoqué par le Gouvernement dans la présente procédure avec les conséquences d’un refus pour l’exercice effectif de la liberté d’expression du requérant ».

La Cour condamne donc l’État défendeur pour violation de la liberté d’expression. Elle considère que, faute de motivation suffisante et pertinente, le refus de fournir au requérant les données permettant de savoir si des enquêtes pénales avaient été diligentées afin de vérifier les informations relatives aux décès de migrants à la frontière bulgare constituait une atteinte injustifiée à sa liberté d’expression. L’ingérence n’était donc pas nécessaire dans une société démocratique.

 

5. Affaire Khaghaghutyan Yerkkhosutyun c. Arménie : même la sécurité nationale n'échappe pas au contrôle de proportionnalité

 

Dans cette affaire Khaghaghutyan Yerkkhosutyun c. Arménie jugée le 4 décembre 2025, il est également question d’une demande d’information et non d’une demande de documents administratifs.

L’ONG arménienne Khaghaghutyan Yerkkhosutyun — Peace Dialogue — avait demandé des informations relatives aux décès non liés aux combats survenus au sein des forces armées arméniennes entre 1994 et 2014, dans le cadre d’un projet consacré à une base de données en ligne sur les décès et infractions militaires. Le gouvernement lui avait opposé des arguments de sécurité nationale, invoquant le caractère classifié des informations en cause.

La Cour retient cependant :

• l'existence d'un intérêt public significatif ;

• le rôle de l'ONG dans le contrôle public ;

• la nécessité de l'information pour son activité ;

• le caractère prêt et disponible des données.

Elle reproche surtout aux juridictions nationales de ne pas avoir effectué de véritable analyse de proportionnalité et de s'être bornées à constater le caractère classifié de l'information.

La qualification de « secret » ou de « sécurité nationale » n'est donc pas, en elle-même, une réponse suffisante.

Cela ne signifie évidemment pas que l'article 10 impose la divulgation d'informations réellement sensibles. Cela signifie que l'invocation d'un intérêt légitime ne dispense pas l'État de démontrer concrètement pourquoi la divulgation porterait atteinte à cet intérêt et pourquoi cette atteinte justifie le refus.

 

C. Des limites raisonnables tenant à la protection de la vie privee

 

1. Une information contenue dans des documents publics accessibles n’implique pas le droit de diffuser massivement des données personnelles : affaire Satakunnan Markkinapörssi Oy et Satamedia Oy c. Finlande

 

Dans l’affaire Satakunnan, jugée un an après la décision Magyar Helsinki Bizottság contre Hongrie, la Cour pose une première limite tenant à la protection de la vie privée.

Les sociétés requérantes exploitaient notamment le journal Veropörssi, qui publiait les revenus imposables et les actifs imposables de très nombreux contribuables finlandais. En 2002, le journal avait publié les noms et données fiscales d'environ 1,2 million de personnes, sous forme de listes classées par commune et par tranche de revenus. Un service SMS permettait ensuite d'obtenir des informations fiscales sur une personne déterminée.

Le point essentiel est que les données fiscales étaient légalement accessibles au public en Finlande. La question n'était donc pas celle de la confidentialité absolue d'informations secrètes, mais celle de savoir si leur collecte, traitement et surtout leur diffusion massive, pouvaient néanmoins être limités au nom de la protection de la vie privée et des données personnelles.

La Grande Chambre constate une ingérence dans la liberté d'expression, mais conclut finalement à l'absence de violation de l'article 10.

La Cour reprend précisément la grille classique de mise en balance : elle examine notamment la contribution à un débat d'intérêt public, la nature des personnes concernées, le sujet de la publication, le contenu, la forme, les conséquences de la publication, ainsi que les circonstances dans lesquelles l'information a été obtenue et sa véracité.

Certes, « le fait d’autoriser l’accès du public à des documents officiels, y compris à des données fiscales, vise à garantir la disponibilité d’informations aux fins de permettre la tenue d’un débat sur des questions d’intérêt général », ne signifie pas que toute information légalement accessible doit pouvoir être reproduite et diffusée sans limitation. Or, dans cette affaire, les sociétés avaient déjà obtenu les données et revendiquaient surtout la possibilité de les traiter et de les diffuser à une échelle extrêmement importante, et de manière nominative (sous forme de listes de contribuables). Le problème devenait donc celui de la conciliation entre liberté de communiquer l'information et droit à la vie privée.

La Cour a jugé que « l’existence d’un intérêt général à ce que de grandes quantités de données fiscales soient accessibles et à ce que la collecte de ces données soit autorisée ne signifie pas nécessairement ou automatiquement qu’il existe également un intérêt général à diffuser en masse pareilles données brutes, telles quelles, sans aucun apport analytique », surtout si les requérantes « n’expliquent pas comment leurs lecteurs seraient en mesure de se livrer à une telle analyse sur la base des données brutes, publiées en masse, dans le magazine Veropörssi ».

C'est probablement la leçon la plus intéressante de la comparaison avec l’affaire Magyar Helsinki Bizottság. La donnée « publique » n'est pas nécessairement une donnée librement diffusable. La Cour refuse la logique « puisque l'information est publique, elle peut nécessairement être reproduite sans restriction ».

De même, la qualité de média ou de journaliste ne suffit pas toujours, et  à elle seule, à faire bénéficier une activité d'une protection maximale de l'article 10. Les sociétés requérantes étaient bien des entreprises médiatiques, mais la Cour s'est attachée à la fonction concrète de la publication. Le fait d'être un média n'empêche donc pas que certaines activités puissent être considérées comme essentiellement orientées vers la satisfaction de la curiosité malsaine du public plutôt que vers l'information nécessaire au débat démocratique. C'est la fonction exercée et la contribution réelle au débat public qui comptent.

De même, au regard de la mise en balance entre le droit à la vie privée et le droit à la liberté d’expression, la Cour a attaché une importance particulière au contenu, à la forme et aux conséquences de la publication. Le mode, l’ampleur et la finalité de la diffusion ont été déterminants, ainsi que la nature des données, qui concernaient les situations économiques individuelles de millions de personnes identifiables.

 

2.  Affaire Zöldi c. Hongrie jugée le 4 avril 2024 : usage des fonds publics et vie privée

 

Dans l’affaire  Zöldi c. Hongrie jugée le 4 avril 2024, on revient à la problématique de la vie privée déjà abordée par l’affaire Satakkunnamarkkinaporssi Oy et Satamedia Oy c. Finlande, mais sous l’angle de la transparence des bénéficiaires de fonds publics.

La requérante, journaliste d'investigation, cherchait à connaître l'identité des bénéficiaires de subventions accordées par deux fondations créées et financées par la Banque nationale hongroise. Les fondations invoquaient la protection des données personnelles.

Les juridictions nationales avaient refusé la communication des noms en raison de l'absence, à l'époque, d'une disposition législative autorisant expressément leur divulgation. La Cour constitutionnelle hongroise avait toutefois constaté que le législateur avait omis d'établir un régime permettant de concilier convenablement la transparence des fonds publics et la protection des données.

La Cour européenne raisonne en deux temps.

Premièrement : l'intérêt public est particulièrement élevé car l'utilisation de fonds provenant d'une institution publique constitue en soi une question majeure de transparence démocratique. De plus, les bénéficiaires étaient recherchés en tant que bénéficiaires de fonds publics, et non pour obtenir des renseignements relevant de leur vie privée.

La Cour observe donc que la seule circonstance qu'une donnée soit nominative ne suffit pas à la soustraire automatiquement à l'article 10.

Deuxièmement : la protection des données n'est pas absolue. La Cour refuse de permettre à l'administration de résoudre le conflit entre transparence et vie privée par une règle automatique.

Il fallait procéder à une mise en balance concrète entre :

• le droit de la journaliste à recevoir et communiquer des informations ;

• l'intérêt des bénéficiaires à la protection de leur vie privée ;

• l'intérêt public considérable attaché à la transparence de l'utilisation des fonds publics.

Or le droit interne empêchait précisément les juridictions de procéder à cette mise en balance.

C'est cette défaillance structurelle du mécanisme de proportionnalité qui conduit à la violation de l'article 10.

 

D. La consécration par la jurisprudence administrative Française

 

1. Les limites tenant à la protection de la réputation et des droits d’autrui

 

Pour en arriver au niveau de la jurisprudence de la Cour européenne sur les ONGs en tant que chien de garde de la démocratie, il va falloir attendre la décision du 3 juin 2020, Association Pouvoir Citoyen et Association Les Effrontées, dans laquelle le Conseil d'État franchit une étape décisive.

L’association Les Effronté-e-s a demandé en novembre 2016 à la ministre des familles, de l’enfance et des droits des femmes communication de la liste des entreprises franciliennes sanctionnées pour n’avoir pas respecté les exigences en matière d’égalité salariale prévues par le code du travail.

Comme le souligne le rapporteur public Anne ILJIC, la question centrale du pourvoi, est celle de savoir si les associations requérantes tiraient directement de l’article 10 de la convention EDH un droit d’accès aux documents demandés et si le refus qui leur a été opposé constituait ou pas une ingérence justifiée dans l’exercice de ce droit.

Or, d’office, elle inscrit ses conclusions dans le « cadre jurisprudentiel (qui) est posé par l’arrêt de grande chambre du 8 novembre 2016 Magyar Helsinki Bizottsag c/ Hongrie (req. 18030/11) », dont elle rappelle en détail la teneur.

Elle rappelle également que le paragraphe 2 de l’article 10 énonce des restrictions au principe de la liberté d’expression en soulignant tout particulièrement « la protection de la réputation ou des droits d'autrui ».

A cet égard, elle dénonce « le but affiché par les requérantes (lequel) ne se limite pas à la conduite d’une étude sur l’égalité professionnelle, mais consiste à dénoncer les entreprises qui ne respectent pas leurs obligations ».

Sans contester que « les informations demandées par les associations Pouvoir Citoyen et Les Effronté-e-s sont bien en possession de l’administration et qu’elles présentent un intérêt public », elle relève toutefois qu’il s’agit ici de « données relatives au respect par des personnes privées de simples obligations de moyens mises à leur charge pour tendre vers une plus grande égalité professionnelle ».

Dès lors, écrit le rapporteur, bien que les requérantes peuvent être assimilées aux « ‘chiens de garde’ jouant dans la société un rôle d’information sur des sujets d’intérêt public que mentionne la Cour dans son arrêt, la nature des informations demandées et le but poursuivi par les requérantes nous semblent faire obstacle à la reconnaissance d’un droit d’accès conventionnel ».

L’arrêt reprend explicitement le principe selon lequel l'article 10 ne garantit pas un droit général d'accès, mais peut faire naître un tel droit lorsque l'accès à l'information est déterminant pour l'exercice de la liberté d'expression. Il identifie les quatre critères issus de la jurisprudence européenne :

  • la nature des informations ;
  • leur disponibilité ;
  • le but poursuivi par le demandeur ;
  • le rôle de celui-ci dans la réception et la communication au public des informations.

Les juges suivent leur rapporteur public et rejettent le pourvoi :

Les juges suivent leur rapporteur public et rejettent le pourvoi. Ils considèrent que, malgré la participation des associations au débat public sur l’égalité entre les femmes et les hommes, la nature des informations demandées — des sanctions infligées à des personnes morales de droit privé pour le non-respect d’obligations légales relatives à la négociation ou à l’adoption de plans d’action — ainsi que la finalité concrète de la demande, principalement destinée à révéler publiquement les entreprises sanctionnées, ne permettent pas de caractériser un droit d’accès fondé sur l’article 10 de la Convention.

Le tribunal administratif n’a donc pas commis d’erreur de droit en jugeant que le refus de communication ne constituait pas, dans ces circonstances, une ingérence contraire à l’article 10, sans remettre en cause l’intérêt public qui s’attache à l’évaluation des politiques d’égalité salariale.

Les associations ne bénéficient donc pas automatiquement du droit d'accès du seul fait qu'elles participent au débat public. Le Conseil d'État considère que les informations demandées et la finalité concrète de la demande ne permettaient pas, en l'espèce, de caractériser le droit conventionnel d'accès.

Cette solution établit une règle importante : la qualité de public watchdog est une condition pertinente, mais elle n'est jamais à elle seule suffisante.

 

2. Le régime des archives nationales passé au crible de la liberté d’expression

 

La jurisprudence se poursuit avec une affaire jugée le 12 juin 2020. Elle porte sur les refus opposés aux demandes de communication formulées par M. G..., qui prépare un ouvrage sur la politique de François Mitterrand en Afrique centrale, et elle ne concerne que les fonds d’archives de l’Elysée.

La problématique est bien résumée par le rapporteur public : « si la question est portée devant vous, c’est qu’elle se pose à propos d’archives qui ne sont pas encore communicables de plein droit, régies par l’un des protocoles mentionnés à l’article L. 213-4 du code du patrimoine, celui du président Mitterrand ».

M. G, est présenté par le rapporteur public comme un « physicien, directeur de recherches au CNRS. Il est par ailleurs membre de l’association Survie, qui se donne pour objectif la fin de ‘toute intervention néocoloniale en Afrique’, et appelle de ses vœux ‘une refonte réelle de la politique étrangère de la France’ sur ce continent. Dans ce cadre, il mène un travail d’enquête sur le génocide des Tutsi du Rwanda et a publié en 2014, à l’occasion de son 20e anniversaire, un ouvrage intitulé « Le sabre et la machette. Officiers français et génocide tutsi » relatif au rôle de l’armée française dans ce pays entre 1990 et 1994 (Tribord Editions, avril 2014) ».

Il demande que lui soient communiqués « Pour la préparation d’un ouvrage consacré à la politique du président Mitterrand en Afrique centrale (1981-1995) …, un certain nombre de documents inclus dans des fonds d’archives de MM. Hubert Védrine, Jean-Christophe Mitterrand, Bruno D..., Dominique P... et de Mme Françoise Carle, qui tous ont travaillé aux côtés du Président de la République », à des rôles divers et variés.

Analysant la jurisprudence européenne, le rapporteur public indique n’avoir « pas de doute sur le fait qu’ainsi interprété, l’article 10 implique bien, sous conditions, une possibilité d’accès aux archives publiques, indépendamment de la question de savoir si elles sont ou non librement communicables en vertu du droit interne ».

La rapporteur reconnaît donc explicitement l’autonomie du droit d’accès à titre conventionnel par rapport au droit national.

Puis, dans son analyse de la proportionnalité, elle met en balance le régime dérogatoire de la consultation anticipée des archives sollicitées par le requérant, « dans le cadre duquel il appartient au requérant de justifier de l’intérêt qui s’attache à la consultation demandée », ce qui diffère des « demandes tendant à la communication de documents administratifs ou d’archives librement accessibles en vertu du code du patrimoine ».

Or, écrit le rapporteur, d’une part, « leur contenu présente un intérêt public éminent », d’autre part, « l’intérêt légitime de M. G... à en obtenir communication nous paraît lui aussi établi », rappelant que le « ministre, … avait, il faut le rappeler, donné dès l’origine un avis favorable à la communication des documents demandés ».

Le but poursuivi par le requérant est clair : « l’intéressé mène depuis plusieurs années un travail d’enquête sur le rôle de la France au Rwanda ». Il est « membre d’une association qui se présente comme dénonçant toute forme d’intervention néocoloniale en Afrique et comme militant pour une refonte de la politique étrangère de la France », et il « entend, par ses travaux, alimenter le débat public sur le Sujet ».

Du reste, « dans cette logique, la teneur du positionnement du demandeur, ici clairement critique, est indifférent » au « regard des droits et libertés que l’existence d’une possibilité de consultation anticipée des archives publiques contribue à assurer ».

Si, dans certains cas, la loi a entendu protéger car « certains éléments qu’ils contiennent mettent en jeu les intérêts fondamentaux de l’Etat dans la conduite de la politique extérieure, qui relèvent en principe d’une protection de cinquante ans (L 213-2, 1° b) », la rapporteur considère « qu’aucun des documents que nous avons eus entre les mains ne nous a paru comporter d’élément dont la sensibilité serait telle qu’elle ferait par elle-même obstacle à ce que leur consultation anticipée puisse être autorisée, ce qui aurait à nos yeux été le cas si leur divulgation avait été de nature à mettre en danger des personnes ».

Ainsi, militent en faveur de leur consultation, le fait que :

-« Les documents demandés ont entre vingt-cinq et trente ans, c’est-à-dire plus d’une génération »,

-« Si le droit commun s’appliquait, une partie d’entre eux, même si ce n’est pas le cas de tous, serait d’ailleurs déjà devenue librement communicable »,

-« Un certain nombre documents d’archives de l’Elysée relatifs à la période du génocide et à celle qui l’a précédée ont été rendus publics ou ont pu être consultés par d’autres ».

- « Certains documents ayant trait à cette période ont en effet été annexés au rapport de la mission d’information parlementaire de 1998 ».

-« D’autres, parmi ceux qui sont en litige, sont cités au mot près dans certains des ouvrages que nous avons lus ans (L. 213-2, 1°, a) ».

Dans ces conditions, indique le rapporteur public, « la balance penche à nos yeux très nettement en faveur du requérant, sans qu’il y ait lieu pour vous d’opérer de tri entre les documents demandés ».

Le Conseil d’État a suivi son rapporteur en jugeant que :

Le Conseil d’État a suivi son rapporteur public. Il a considéré que les demandes de M. A... poursuivaient une finalité légitime au regard de la liberté de recevoir et de communiquer des informations et des idées, dès lors qu’elles s’inscrivaient dans un travail de recherche historique portant sur le rôle de la France au Rwanda entre 1990 et 1995 et qu’elles contribuaient au débat public.

Il a relevé que les archives pouvaient révéler des informations relatives au secret des délibérations du pouvoir exécutif et à la conduite des relations extérieures, mais que les événements concernés étaient anciens, que rien dans le dossier ne permettait de penser que leur divulgation compromettrait alors les intérêts fondamentaux de l’État ou la sécurité des personnes, et que certaines informations avaient déjà été rendues publiques ou utilisées dans des publications antérieures.

Le Conseil d’État a également relevé que la consultation anticipée des archives avait déjà été autorisée à plusieurs reprises et que certaines informations figuraient dans des rapports et publications accessibles au public.

Après avoir mis en balance les intérêts en présence, le Conseil d’État a estimé que l’intérêt légitime du demandeur justifiait, à la date de la décision, l’accès aux archives sans porter une atteinte excessive aux intérêts protégés par la loi. Il en a déduit que les refus opposés à M. A... étaient illégaux

 

3. Dispositifs médicaux dysfonctionnant : là où le secret des affaires prime sur la liberté d’expression, une décision fort contestable

 

Mme B..., journaliste au journal Le Monde, a demandé en mai 2018 au Laboratoire national de métrologie et d'essais LNE, dans le cadre d'une enquête menée par des journalistes dans différents pays sur les défaillances de certains types d'implants médicaux, de lui communiquer la liste des dispositifs médicaux auxquels il avait délivré le marquage ‘CE’ et la liste de ceux auxquels il l'avait refusé.

Après saisine de la CADA qui donne un avis négatif, fondé « sur la protection du secret des affaires, dans la mesure où la communication de la première liste dévoilerait le nom des fabricants et celle de la seconde pourrait faire ‘apparaître le comportement d'un fabricant dans des conditions susceptibles de lui porter préjudice’ », il saisit le tribunal administratif de Paris tribunal administratif de Paris. Ce dernier fait partiellement droit à la demande de la société éditrice du Monde et de Mme B..., en annulant la décision en tant qu'elle refusait la communication de la liste des dispositifs médicaux mis sur le marché auxquels le marquage ‘CE’ avait été délivré, et il enjoint au LNE et à la société GMED de communiquer à Mme B... et à la société éditrice du Monde la liste de ces dispositifs médicaux. En revanche, il rejette la communication de la seconde liste portant sur les dispositifs médicaux auxquels le marquage « CE » a été refusé.

La société éditrice du Monde et Mme B... se pourvoient en cassation contre ce jugement en tant qu'il n'a pas fait droit à sa demande, et soutient, entre autres moyens, que « ces informations sont déterminantes pour l'exercice d'activités d'enquête journalistique et visent à porter à la connaissance du public des informations d'intérêt général relatives à la protection de la santé publique ».

Examinant le refus sous l’angle de l’article 10 de la Convention, le Conseil d’État a estimé que, pour les dispositifs médicaux non mis sur le marché, le refus de communication pouvait être regardé comme une ingérence nécessaire et proportionnée dans la liberté d’expression. Il a relevé que le tribunal administratif s’était notamment fondé sur le caractère encore théorique des risques pour la santé publique liés à des dispositifs défaillants qui n’avaient pas été mis sur le marché, et il a jugé que ce raisonnement n’était entaché ni d’erreur de droit ni de dénaturation des faits.

Le Professeur Bouverresse critique à juste titre cette décision, remarquant qu’il « il faut encore s'étonner que sous l'angle de l'article 10 CEDH, le Conseil d'État valide le raisonnement du tribunal en jugeant avec lui que ‘les risques que représenteraient pour la santé publique des dispositifs médicaux défaillants restent théoriques tant que ceux-ci n'ont pas été mis sur le marché’ (pt 15). Cette argumentation prend difficilement place au sein du contrôle qui doit être opéré dans le cadre de l'article 10 ».

En effet, la décision ne contient aucune mise en balance entre les intérêts liés à la liberté d’expression, et ceux excipés par le juge administratif résidant dans l’article L. 311-6 du code des relations entre le public et l'administration, en vertu duquel « ne sont communicables qu'à l'intéressé (...) les documents administratifs : 1° dont la communication porterait atteinte [...] au secret des affaires, lequel comprend le secret des procédés, des informations économiques et financières et des stratégies commerciales ou industrielles ».

Comme le souligne le Professeur, « Si l'on peut supputer que le but poursuivi est celui d'empêcher la divulgation d'informations confidentielles, il convenait d'apprécier ensuite la gravité de l'ingérence. Or, restreindre la liberté de la presse représente, par nature, une ingérence grave au regard du but poursuivi. La circonstance que le dispositif de santé défaillant ne sera pas mis en circulation et que le risque pour la santé semble faible est dénuée de toute pertinence au regard de la protection d'une innovation de santé. Le contrôle de proportionnalité implique d'évaluer la nécessité de limiter (gravement) le droit à la liberté d'expression et d'information dans le but de protéger le secret des affaires, son adéquation et s'il n'existe pas de mesures moins entravantes. Or, l'argument retenu par le Conseil d'État joue davantage en faveur de la liberté d'expression, car si le dispositif médical n'a pas obtenu la certification et qu'il ne sera pas commercialisé, est-il réellement nécessaire de protéger cette innovation qui, ne respectant pas les exigences de sécurité requises, devrait être retravaillée si ce n'est abandonnée ? ».

Nul ne doute qu’une telle décision aurait toutes les chances d’être censurée au niveau strasbourgeois si elle lui était soumise.

 

4 Les secrets d’État liés à la vente des armes

 

L’affaire la plus récente s’inscrit dans le contexte du Yémen qui est le théâtre d’une guerre civile entre les forces loyales au gouvernement du président Hadi, soutenues par une coalition militaire menée par l’Arabie saoudite, et les forces rebelles Houthis, soutenues par l’Iran.

Elle est fondée sur les conclusions de la rapporteure publique Leïla Derouich, dont nous nous inspirerons pour décrire le contexte et les problématiques de cette affaire.

Le centre européen pour les droits constitutionnels et les droits humains, et les associations Amnesty international France et Disclose ont demandé à la direction générale des douanes et des droits indirects, le 25 juillet 2020, la communication d’un ensemble de documents portant sur l’exportation de matériels de guerre et matériels assimilés vers l’Arabie saoudite, les Emirats Arabes Unis et l’Egypte entre 2015 et 2020, pays susceptibles d’avoir utilisé ces armes dans le cadre de ce conflit.

Le but poursuivi est clair : face à la jurisprudence du Conseil d’État qui considère que le refus de suspendre des autorisations préalables d’exportation de matériels à destination d’un État étranger est un acte non détachable de la conduite des relations internationales de la France, dont la juridiction administrative n’est pas compétente pour connaître, leur souhait est d’obtenir des informations sur la réalité de ces exportations afin d’informer et de mobiliser la société civile, pour obtenir l’arrêt de ces ventes d’armes.

La commission d’accès aux documents administratifs qui, par une décision du 25 mars 2021, a émis un avis défavorable à la communication.

L’avis est fondé sur deux motifs : le secret professionnel des agents des douanes ainsi que le secret des affaires, et le fait que leur communication était susceptible de porter atteinte à la conduite de la politique extérieure de la France ainsi qu’au secret de la défense.

Les associations ont donc soumis ce litige au tribunal administratif à la suite de cet avis négatif contre une décision implicite de refus.

L’affaire comporte deux volets, une QPC, sur laquelle nous ne nous étendrons pas, et le fond du litige, notamment la question de la liberté d’expression, qui est notre propos.

Le tribunal avait fondé sa décision déboutant les associations en jugeant que la communication des documents en litige serait de nature à porter atteinte à la conduite de la politique extérieure de la France et au secret de la défense nationale, qualifications juridiques que la rapporteure considère pertinentes.

En effet, un précédent existait déjà, le Conseil d’État ayant jugé que « la divulgation de documents et d’informations relatifs à des exportations d’uranium à double usage, civil et militaire, vers la Russie en 2021, ainsi qu’à leur utilisation par le pays importateur, leur transfert, leur stockage et leur sûreté pouvait être refusée ‘eu égard au caractère raisonnablement prévisible et non purement hypothétique de l’atteinte que la divulgation de telles informations risque de porter à la conduite de la politique extérieure de la France’ ». 

Cependant, dans ce dossier, aucun moyen du pourvoi n’était fondé sur l’article 10 de la Convention, à l’inverse de la décision présentement commentée. La rapporteure a donc développé un raisonnement très étayé à cet égard, se fondant sur l’arrêt Magyar Helsinki Bizottság contre Hongrie du 8 novembre 2016, aboutissant au rejet de la requête.

Elle admet l’ingérence, mais considère que le but est légitime, notamment au regard de la sécurité nationale et de la prévention de la divulgation d’informations confidentielles.

S’agissant de la proportionnalité, il lui « apparaît qu’elles sont également « strictement nécessaires et proportionnées », au regard des buts légitimes poursuivis ».En effet, si, écrit-elle, « Nous ne nions pas l’intérêt public des informations en cause », « Les associations sont très explicites sur l’usage qu’elles entendraient faire de ces informations : en l’absence de possibilité de recours contre la décision d’exportation des armes, l’information du public sur l’étendue et la réalité de la politique menée peut être vue comme l’un des seuls moyens de chercher à influencer, à travers l’opinion publique et in fine l’exercice du droit de vote, la décision politique ».

On croit déceler à travers cette explication nébuleuse, le fait que le but poursuivi par les requérantes ne serait pas compatible avec la jurisprudence de la Cour européenne. Pourtant, la liberté d’expression dans la sphère politique est très hautement protégée par la Convention, ce qui ne semble pas avoir effleuré la rapporteure publique.

Sans surprise, le Conseil d’État a suivi son rapporteur, jugeant qu’« au regard des circonstances concrètes de l'espèce, une ingérence disproportionnée dans leur droit à liberté d'expression il ressort de ses énonciations qu'il a pris en compte, pour juger que le refus qui avait été opposé aux associations requérantes ne méconnaissait pas les stipulations de l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, le rôle de ces associations dans le débat public et notamment dans la défense des droits de l'homme. Le moyen ne peut, par suite, en tout état de cause, qu'être écarté ».

Il est flagrant que ni la rapporteure publique ni le Conseil d’État n’ont répondu aux critères exigés par la Cour européenne, ne serait-ce que dans la mise en balance des intérêts en cause, alors que, depuis l’arrêt d’Assemblée du 12 juin 2020, Graner, le Conseil d’État impose au juge administratif un entier contrôle de proportionnalité, et non un simple contrôle restreint.

Plus l'intérêt public de l'information est élevé et plus le demandeur joue un rôle important

dans sa diffusion, plus la justification du refus doit être concrète, pertinente et proportionnée

Dans le cas d’espèce, ce contrôle n’a pas eu lieu et la raison d’État l’a emporté sur le droit.