Le paradoxe de l’article L. 435-4 du CESEDA et les précautions à prendre pour sécuriser l’entreprise

Les demandes d’admission exceptionnelle au séjour fondées sur les « métiers en tension » se multiplient actuellement. Le dispositif paraît, à première vue, particulièrement favorable aux travailleurs étrangers : ils peuvent déposer eux-mêmes leur demande, sans dépendre d’une démarche engagée par leur employeur.

C’est l’une des principales nouveautés de cette procédure. Le salarié n’a plus à obtenir de son employeur qu’il remplisse un formulaire de demande d’autorisation de travail ou qu’il prenne formellement l’initiative de la régularisation.

Cette autonomie est incontestablement protectrice pour l’étranger. Elle évite que sa situation administrative reste entièrement entre les mains d’un employeur qui pourrait refuser de l’accompagner, par crainte, par négligence ou simplement parce qu’il n’y trouve aucun intérêt.

Mais cette procédure comporte un paradoxe rarement évoqué : pour être régularisé, le salarié doit apporter la preuve de son travail. Or les documents produits pour établir cette activité peuvent, dans le même temps, révéler que son employeur l’a fait travailler sans autorisation.

Bulletins de salaire, contrats, certificats de travail, virements bancaires, déclarations sociales : toutes ces pièces peuvent consolider la demande du salarié. Elles peuvent aussi permettre d’identifier l’entreprise et de retracer précisément la relation de travail.

Autrement dit, le dossier qui ouvre à l’étranger une perspective de régularisation peut devenir, pour l’employeur, la preuve d’une situation d’emploi irrégulier.

Une procédure fondée sur l’existence d’un emploi irrégulier

L’article L. 435-4 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, créé par la loi du 26 janvier 2024, permet à certains étrangers de solliciter une carte de séjour portant la mention « salarié » ou « travailleur temporaire ».

Le demandeur doit notamment justifier d’une présence suffisamment ancienne en France, avoir exercé pendant au moins douze mois, au cours des vingt-quatre derniers mois, une activité salariée dans un métier et une zone confrontés à des difficultés de recrutement et, surtout, occuper encore un emploi relevant de ces catégories au moment où il présente sa demande.

L’objectif poursuivi est compréhensible : permettre la régularisation de personnes qui travaillent déjà, parfois depuis plusieurs années, dans des secteurs qui manquent de main-d’œuvre.

La difficulté vient du fait que cette logique se heurte directement aux règles du Code du travail.

L’article L. 8251-1 interdit en effet à l’employeur d’embaucher, de conserver à son service ou d’employer un étranger qui ne possède pas de titre l’autorisant à travailler en France.

Le dispositif repose donc sur une contradiction difficile à résoudre. Pour démontrer qu’il occupe actuellement un emploi dans un métier en tension, l’étranger doit être effectivement en poste. Mais si cet étranger ne dispose d’aucun document l’autorisant à travailler, l’employeur qui le maintient en activité se place lui-même en infraction.

En pratique, le salarié a besoin de l’emploi pour obtenir son titre, alors que l’employeur ne devrait pas le laisser travailler tant que ce titre n’a pas été délivré.

Le dépôt de la demande ne suffit pas à faire disparaître cette difficulté. Il ne régularise pas rétroactivement les périodes de travail déjà accomplies et ne donne pas, par lui-même, le droit de poursuivre l’activité pendant l’instruction du dossier.

Le salarié dépose seul, mais l’employeur supporte une partie du risque

Le fait que le salarié puisse déposer sa demande sans l’intervention de l’employeur pourrait laisser penser que ce dernier reste à l’écart de la procédure.

Il n’en est rien.

L’employeur peut apparaître dans le dossier à travers les bulletins de salaire, les contrats de travail, les attestations ou les relevés de compte produits par le demandeur. Même s’il n’a signé aucun formulaire et n’a jamais été consulté par le salarié, son identité et le rôle qu’il a joué dans la relation de travail peuvent être clairement établis.

La préfecture peut alors être amenée à vérifier la réalité de l’emploi déclaré, la cohérence des rémunérations, l’existence de déclarations auprès des organismes sociaux ou encore les conditions dans lesquelles le travailleur a été recruté.

La situation est particulièrement risquée lorsque l’entreprise a continué à employer le salarié après l’expiration de son titre de séjour, lorsqu’elle n’a pas vérifié le document présenté au moment de l’embauche ou lorsque le salarié exerce un métier qui ne correspond pas aux restrictions attachées à son autorisation de travail.

Dans ce type de dossier, l’employeur peut être exposé à des sanctions administratives, à des poursuites pénales, à des redressements sociaux ainsi qu’à des demandes indemnitaires de la part du salarié.

La bonne foi ne constitue pas toujours une protection suffisante. Un employeur peut ne pas avoir voulu contourner la loi et être néanmoins sanctionné parce qu’il n’a pas procédé aux vérifications nécessaires.

Se contenter d’une photographie du titre envoyée par téléphone, ne pas contrôler sa date d’expiration ou laisser le salarié poursuivre son activité au seul motif qu’une demande est en cours sont autant de comportements qui peuvent être reprochés à l’entreprise.

Le simple dépôt ne vaut pas autorisation de travail

C’est sans doute le point le plus important pour l’employeur.

Le dépôt d’une demande de titre de séjour ne vaut pas autorisation de travail.

Une confirmation de dépôt, une convocation en préfecture, un courriel indiquant que le dossier est en cours d’instruction ou une capture d’écran de la plateforme administrative ne permettent pas, à eux seuls, au salarié de travailler légalement.

L’employeur doit vérifier le document réellement délivré à l’intéressé. Ce document doit autoriser de manière suffisamment claire l’exercice d’une activité professionnelle.

Il ne faut jamais déduire un droit au travail du seul fait que l’administration a accepté d’enregistrer la demande. De la même manière, un récépissé qui ne comporte aucune mention relative au travail ne doit pas être interprété, par commodité, comme une autorisation implicite.

Tant qu’aucun titre, récépissé ou document provisoire ne permet clairement au salarié de travailler, le maintien de celui-ci dans l’entreprise reste dangereux.

La délivrance ultérieure d’un titre ne règle pas davantage la question du passé. Elle permet au salarié de travailler pour l’avenir, mais elle ne fait pas disparaître automatiquement l’irrégularité des périodes antérieures.

Que doit faire l’employeur lorsqu’il découvre la situation ?

Lorsqu’un employeur découvre que son salarié ne dispose plus, ou n’a jamais disposé, d’une autorisation de travail valable, il doit d’abord mettre fin à toute prestation de travail.

Cela ne signifie pas nécessairement qu’il doive prononcer immédiatement un licenciement sans examiner le dossier. La situation doit être analysée avec attention : quelle était la nature du titre présenté lors de l’embauche ? À quelle date a-t-il expiré ? Le renouvellement a-t-il été demandé dans les délais ? Le salarié détient-il un autre document provisoire ? Une régularisation est-elle susceptible d’intervenir rapidement ?

La réponse dépendra également du contrat de travail, de la convention collective applicable et des circonstances précises dans lesquelles l’employeur a découvert l’irrégularité.

Une règle demeure néanmoins incontournable : tant que le salarié ne peut pas présenter un document l’autorisant à travailler, il ne doit pas continuer à occuper son poste.

L’employeur doit également conserver la preuve de toutes les démarches entreprises : demande adressée au salarié pour obtenir son titre, copie du document présenté, contrôle de sa validité, échanges avec l’administration et courrier informant le salarié de l’impossibilité de poursuivre son activité.

Ces précautions n’effacent pas nécessairement les manquements passés. Elles permettent toutefois de démontrer que l’entreprise a réagi dès qu’elle a eu connaissance du problème et qu’elle n’a pas volontairement entretenu la situation.

Soutenir la régularisation sans poursuivre l’emploi irrégulier

La protection de l’employeur ne suppose pas d’abandonner le salarié.

Une entreprise peut parfaitement soutenir sa demande de régularisation tout en refusant de le maintenir dans une situation de travail illégale.

Elle peut, par exemple, remettre une attestation décrivant précisément le poste occupé, les qualités professionnelles de l’intéressé, son ancienneté dans l’entreprise et les difficultés rencontrées pour recruter dans ce secteur.

Elle peut également indiquer qu’elle souhaite poursuivre la relation de travail ou réembaucher le salarié dès qu’il sera en mesure de présenter un document l’autorisant à travailler.

Une promesse d’embauche ou un contrat de travail peut ainsi être établi sous condition de l’obtention d’un titre ou d’un récépissé autorisant l’activité salariée.

La clause doit cependant être très claire : le contrat ne prendra effet qu’après la délivrance du document attendu. Avant cette date, aucune prestation ne devra être réalisée, aucun salaire ne sera dû et aucun lien de subordination ne pourra être mis en place.

La rédaction suivante peut être envisagée :

« La prise d’effet du contrat est subordonnée à la présentation, par l’intéressé, d’un titre de séjour, d’un récépissé ou de tout autre document en cours de validité l’autorisant expressément à exercer l’activité salariée prévue au contrat. Aucune prestation de travail ne pourra être accomplie avant la réalisation de cette condition. »

Cette solution permet à l’employeur de démontrer qu’il existe une perspective sérieuse et immédiate d’emploi, sans pour autant continuer à faire travailler une personne qui n’y est pas autorisée.

Elle ne règle cependant pas totalement le paradoxe de l’article L. 435-4. Une promesse d’embauche, même ferme, n’est pas nécessairement assimilable à un emploi déjà occupé si le texte est interprété strictement.

Il est donc utile d’expliquer dans le dossier pourquoi le salarié ne travaille plus ou pourquoi la prise de poste a été différée. L’interruption de l’activité ne traduit pas une absence d’insertion professionnelle : elle résulte simplement de la volonté de l’employeur de respecter l’interdiction posée par le Code du travail.

Il serait difficilement acceptable qu’un salarié voie sa demande rejetée au motif qu’il ne travaille plus, alors même que cette interruption a précisément été décidée pour mettre fin à une situation illégale.

L’issue demeure toutefois soumise à l’appréciation de la préfecture. Cette voie est donc juridiquement plus prudente pour l’employeur, sans garantir totalement que l’administration retiendra une interprétation favorable de la condition d’emploi actuel.

La délivrance d’un document autorisant le travail doit devenir le point de bascule

La reprise effective de l’activité ne devrait avoir lieu qu’après la délivrance d’un document autorisant expressément le salarié à travailler.

À ce stade, l’employeur ne doit pas se contenter de recevoir une copie du document. Il lui appartient d’en vérifier la validité, l’identité du titulaire, la durée, la nature du droit au travail et les éventuelles restrictions qui peuvent y être attachées.

Certains titres n’autorisent pas toutes les activités professionnelles. D’autres peuvent limiter l’emploi à un secteur, à une profession, à une zone géographique ou à une durée déterminée.

L’employeur doit donc vérifier que le document présenté couvre bien le poste proposé.

La demande de vérification adressée à l’administration, l’accusé de réception, la copie du titre et la réponse obtenue doivent être soigneusement conservés dans le dossier du salarié.

Dans de nombreuses situations, l’emploi irrégulier ne résulte pas d’une stratégie frauduleuse organisée par l’entreprise. Il découle plutôt d’une série de négligences : une date d’expiration qui n’a pas été enregistrée, un récépissé mal lu, un document provisoire dont la portée a été surestimée ou une reprise du travail autorisée sur la seule foi d’une démarche administrative en cours.

Ces erreurs peuvent néanmoins produire les mêmes conséquences juridiques qu’un manquement plus délibéré.

Une solution équilibrée existe, mais elle demeure imparfaite

Dans l’état actuel du droit, la conduite la plus prudente consiste à combiner plusieurs mesures : mettre fin à toute prestation non autorisée, constituer un dossier transparent, soutenir la demande du salarié par une attestation, formaliser un engagement d’embauche conditionnel et attendre la délivrance d’un document autorisant le travail avant toute reprise.

Cette démarche permet de ne pas abandonner le salarié tout en évitant de demander à l’employeur de prolonger l’irrégularité.

Elle ne règle cependant pas le défaut principal du dispositif.

L’article L. 435-4 exige que l’étranger occupe actuellement un emploi. Or, lorsqu’il ne dispose d’aucune autorisation de travail, cet emploi est précisément celui que le Code du travail interdit à l’employeur de maintenir.

L’employeur qui respecte strictement la loi risque donc de fragiliser la demande de régularisation en interrompant l’activité. À l’inverse, celui qui conserve le salarié à son poste lui permet de remplir plus facilement les conditions du texte, tout en s’exposant lui-même à des sanctions.

La situation est difficilement satisfaisante.

Une clarification législative ou réglementaire permettrait de sortir de cette impasse. La condition d’emploi actuel pourrait notamment être considérée comme remplie lorsque l’étranger justifie d’une activité passée suffisante dans un métier en tension et produit une offre ferme d’emploi, dont la prise d’effet est uniquement suspendue à l’obtention de l’autorisation de travail.

Il serait également souhaitable qu’un document provisoire autorisant le travail soit délivré rapidement lorsque le dossier est complet et que les conditions professionnelles apparaissent remplies.

Une telle évolution ne reviendrait pas à protéger les employeurs qui organisent sciemment l’exploitation de travailleurs sans titre.

Elle permettrait simplement de distinguer ceux qui profitent volontairement de la vulnérabilité d’un salarié de ceux qui, après avoir découvert une irrégularité, y mettent fin, coopèrent avec l’administration et souhaitent maintenir une relation de travail dans un cadre désormais légal.

Conclusion

La régularisation par les métiers en tension repose sur une idée simple : reconnaître la place de travailleurs étrangers déjà insérés dans des secteurs confrontés à de réelles difficultés de recrutement.

Sa mise en œuvre est pourtant beaucoup moins simple.

Pour obtenir son titre, l’étranger doit apporter la preuve d’un emploi que son employeur n’avait pas nécessairement le droit de lui faire exercer. Le caractère autonome de la demande protège le salarié, mais il ne protège pas l’entreprise contre les conséquences de l’emploi sans autorisation.

L’employeur doit donc adopter une position à la fois prudente et loyale : ne pas dissimuler la relation de travail passée, interrompre toute activité non autorisée, soutenir le dossier de régularisation et formaliser un engagement professionnel dont la prise d’effet sera subordonnée à la délivrance d’un document autorisant le travail.

La protection de l’employeur et la régularisation du salarié ne sont pas incompatibles.

Mais tant que le texte continuera à exiger l’existence d’un emploi actuel sans réellement résoudre la question de sa légalité, les entreprises resteront confrontées à une contradiction qu’elles ne peuvent pas, à elles seules, faire disparaître.

Soumaya TABOUBI

http://avocat-taboubi.fr/