Il arrive parfois qu’un propriétaire soit confronté à une situation délicate : un terrain enclavé, c’est-à-dire que son terrain ne dispose d’aucun accès direct à une voie publique.

Dans ce contexte, les articles 682 et suivants du Code civil permettent au propriétaire d'exiger un droit de passage sur les terrains voisins séparant sa propriété de la voie publique, afin de faciliter son exploitation ou la réalisation de constructions ou de lotissements, sous réserve d'indemniser les propriétaires concernés.

Ce droit de passage accordé au propriétaire enclavé, en fonction de l’utilisation normale du fonds, s’applique aussi bien à l’habitation qu’aux activités agricoles, industrielles ou commerciales (Cass. 1re civ., 11 mai 1960 – Cass. 1re civ., 2 mai 1961 : Bull. civ. I, n° 220 – Cass. 3e civ., 15 oct. 2013). Par ailleurs, depuis la loi d’orientation foncière du 30 décembre 1967 qui a modifié l’article 682 du Code civil, il s’étend également aux projets de construction ou de lotissement.

Il est essentiel de différencier le droit de passage lié à une situation d'enclavement de la servitude de passage. En effet, une servitude de passage peut être inscrite sur un terrain voisin, prenant sa source dans le régime juridique des servitudes. Il est donc important de ne pas confondre le "droit de passage" avec la "servitude de passage", car leurs implications juridiques diffèrent.

1. La notion d’enclave : comment savoir si un terrain est enclavé ?

Il résulte des dispositions de l’article 682 du code civil que :

« Le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue, ou qu'une issue insuffisante, soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner. »

L’état d’enclave résulte, en vertu de ce texte, d’une absence d’issue sur la voie publique ou d’un accès insuffisant à la voie publique au regard des besoins de l’exploitation normale du fonds.

L'issue sur la voie publique, si elle existe, doit donc pouvoir permettre une utilisation normale du fonds, compte-tenu de sa destination (voir notamment Cass. 1ère civ. 8 mars 1965, n°63-11698).

Par exemple, une parcelle agricole est jugée enclavée si elle n’est desservie que par des chemins ruraux trop étroits pour permettre le passage de tracteurs, d’autres équipements agricoles ou même de véhicules, sans empiéter sur les propriétés voisines (Civ. 3e, 11 oct. 1978). De même, un fonds est enclavé si la voie publique qui permet d’y accéder accès est normalement impraticable (Req. 11 janv. 1927, DH 1927. 49 – Civ. 1re, 30 avr. 1963).

Il résulte d’une jurisprudence constante que le propriétaire d’un fonds a le droit absolu de modifier la destination de son fonds, même si ce changement rend insuffisant l'accès à la voie publique et nécessaire l'attribution d'un autre passage à titre d'enclave (Cass. req., 25 févr. 1874 : DP 1876, 1, p. 78. – Cass. req. 7 mai 1879 : DP 1879, 1, p. 460. – Cass. req. 27 nov. 1885 : DP 1886, 2, p. 251. – Aubry et Rau, préc. § 243, texte et note 14. – Planiol et Ripert, préc. n° 928).

Celui-ci qui justifie ne pas pouvoir faire un usage normal de son fonds, compte-tenu de la situation et de la destination actuelle de celui-ci, doit bénéficier des dispositions relatives à l’état d’enclave.

Un fonds peut être enclavé alors même qu’il bénéficie de servitudes conventionnelles dès lors que celles-ci ne lui permettent pas un passage suffisant pour assurer sa desserte complète (Cass. 3ème civ., 17 novembre 2016, n°15-23.140).

Ainsi, l’état d’enclave peut concerner le seul tréfonds d’une parcelle alors même qu’il existe un droit conventionnel de passage en surface, en raison des besoins des divers réseaux téléphonique, basse tension, gaz, eaux usées, eaux pluviales, eau potable (Cass. 3ème civ., 23 janvier 2007, n°06-12.726).

L’enclave peut découler de plusieurs causes : la configuration naturelle des lieux, un cas de force majeure modifiant l’état du terrain (comme un éboulement, un déplacement de chemin ou un changement du lit d’un cours d’eau), ou encore l’intervention humaine (perte d’un droit de passage par non-usage, division des propriétés, etc.). Par ailleurs, il est établi que la servitude d’enclavement s’applique aussi bien aux bâtiments qu’aux terrains.

Enfin, la présence d'une servitude de passage établie par convention exclut l'application des dispositions de l'article 682, si elle permet d’assurer la desserte complète du fonds car le fonds n'est alors pas considéré comme enclavé, sauf si cette servitude s'éteint par prescription.

Il faut noter, à ce sujet, qu’une servitude conventionnelle est d’interprétation stricte et n’octroie au fonds dominant que le droit de faire de ce qui y est expressément mentionnée.

De même, un fonds bénéficiant d'un passage accordé par la tolérance d'un voisin n'est pas considéré comme enclavé tant que cette tolérance demeure – et naturellement, qu’elle permet la desserte complète du fonds (Civ. 3e, 16 juin 1981, Bull. civ. III, no 126).

2. Cause d’exclusion du droit de passage

La servitude de passage a pour objectif principal de désenclaver un fonds appartenant à un propriétaire distinct. Ainsi, l'article 682 du Code civil ne s'applique pas lorsque les deux fonds appartiennent au même propriétaire, même si ce dernier a, de fait, créé une enclave en louant une partie de son terrain (Civ. 3e, 18 juin 1986).

Certaines situations excluent également l'application de la servitude de passage. Cela concerne notamment les cas où l’état d’enclavement est volontaire. Par exemple, un propriétaire qui obstrue lui-même l’accès à la voie publique en construisant un bâtiment sans prévoir de passage ne peut revendiquer un droit de passage pour cause d’enclave (Civ. 1re, 4 mai 1964, Bull. civ. I, no 230). De même, un propriétaire qui loue un immeuble de son fonds et se trouve contraint de traverser l’habitation de son locataire pour accéder à une de ses parcelles ne peut invoquer ce droit (Civ. 3e, 22 oct. 2015, no 14-17.617, AJDI 2016. 64).

Les juges disposent d’un pouvoir souverain pour apprécier si l’enclavement est volontaire ou non (Civ. 3e, 7 févr. 1969, Bull. civ. III, no 128 ; 4 oct. 1989, Bull. civ. III, no 182), mais ils doivent examiner si cet état trouve sa cause dans un acte personnel de l’auteur du propriétaire actuel (Civ. 3e, 17 juin 1992 ; Civ. 3e, 12 mai 2009, no 08-13.421).

Ils doivent également prendre en compte les transformations ou changements dans l’exploitation du fonds. Le droit de passage demeure valable lorsque l’enclavement résulte d’un changement d’usage du terrain ou de l’extinction par non-usage d’une servitude conventionnelle. De plus, l’enclavement n’est pas considéré comme volontaire lorsqu’un passage initialement adapté à une habitation individuelle devient insuffisant pour un immeuble collectif (Civ. 3e, 25 juin 1997, no 95-15.772).

Enfin, aux termes de l'article 684 du code civil, « si l'enclave résulte de la division d'un fonds par suite d'une vente, d'un échange, d'un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l'objet de ces actes ».

Les dispositions de l’article 682 ne s’appliquent donc pas lorsque le passage nécessaire peut être établi sur les fonds divisés, sauf si cela s’avère impossible (art. 684, al. 2), auquel cas un passage peut être demandé sur les fonds voisins (Civ. 3e, 15 juin 2011, no 09-72.321).

Lorsqu’un fonds résulte de la division d’une propriété ayant un auteur commun, le droit de passage peut être exercé sur les terrains issus de cette division, sans que l’on puisse opposer l’enclave volontaire imputable à l’auteur de la division (Civ. 3e, 27 nov. 1973). De même, une renonciation explicite à une servitude de passage par le vendeur du fonds enclavé ne peut être invoquée (Civ. 3e, 23 janv. 2008, no 06-20.544), pas plus qu’une clause de style figurant dans l’acte de vente indiquant qu’aucune servitude n’a été constituée sur le bien vendu. Une telle clause n’éteint pas une servitude de passage apparente au moment de la vente, laquelle continue à bénéficier aux parcelles concernées (Civ. 3e, 28 avr. 2009, no 08-15.404).

Cependant, l’enclavement doit résulter directement de la division du fonds, ce qui implique que le terrain disposait auparavant d’un accès à la voie publique. Ainsi, lorsque l’enclavement ne résulte pas directement de la division du fonds mais des besoins liés à son exploitation actuelle, nécessitant une desserte plus étendue, les articles 682 et 683 du Code civil s’appliquent pour déterminer les conditions et la localisation du passage (Cass. 3e civ., 5 févr. 1974 : Bull. civ. III, n° 58).

Ainsi, une cour d’appel peut légitimement accorder un droit de passage au propriétaire d’un fonds enclavé, en application de l’article 682 du Code civil, si l’enclave n’est pas la conséquence immédiate d’une division mais n'est apparu que lorsque la propriété d'un chemin délimitant les fonds divisés a été reconnue au propriétaire d'un fonds voisin en raison de l'usucapion (Cass. 3e civ., 11 juin 1974 : Bull. civ. III, n° 248).

3. La détermination du droit de passage du fonds enclavé

a) Déterminer l’endroit où le passage va s’exercer

Il résulte des dispositions de l’article 683 du code civil, que lorsqu’un fonds est enclavé :

«  Le passage doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique.

Néanmoins, il doit être fixé dans l'endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé. »

La choix du passage relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fonds lesquels doivent s’attacher à trouver quel est le passage préférable dans l'intérêt de l'exploitation des fonds servant et dominant.

A ce titre, ils peuvent choisir notamment un trajet un peu moins court lorsqu'il est moins dommageable pour le fonds servant, ou même plus praticable pour le fonds dominant, en suivant les natures de culture et les pentes plus ou moins accessibles qui nécessiteraient des travaux de nivellement (Cass. req. 7 mai 1879 : DP 1879, 1, p. 460. – Cass. req. 14 avr. 1904 : DP 1904, 1, p. 247. – Cass. req. 7 nov. 1906 : DP 1907, 1, p. 63. – Cass. civ., 3 mai 1930 : S. 1930, 1, p. 291. – Cass. civ. 29 juin 1953 : D.  1953, p. 597. – Cass. civ. 21 mars 1955 : Bull. civ. I, n° 129. – Cass. 1re civ.,  26 oct. 1966 : D. 1967,  somm. 58. – CA Grenoble, 25 juin 1924 : DP 1926, 2, p. 41. –  CA Toulouse,  26 mars 2001 :  JurisData n° 2001-142725).

Par exemple, les juges du fonds justifient légalement leurs décisions en décidant :

• de retenir un passage qui n’est pas le plus court mais qui est celui qui apporte le moins de perturbations (Cass., 1ère civ., 3 juillet 1961, Publié au Bulletin n°362) ;
• de retenir un passage qui n’est pas le plus court mais qui est existant, en écartant le plus court qui « devait être entièrement créé avec les conséquences dommageables qu'une telle situation ne manquerait pas de provoquer » (Cass., 3ème civ., 4 juin 2013, n°12-14.360) ;
• d’écarter, pour le passage des eaux usées, le tracé qui nécessite, compte-tenu de la différence de niveau entre les fonds servant et dominant, « l'installation d'une pompe de relevage avec tous les inconvénients et les difficultés techniques que ce système présentait » et de préférer le tracé passant à travers un réseau de canalisations déjà existant (Cass., 3ème civ., 16 octobre 2012, n°11-24.640).

Bien que la servitude de passage soit reconnue de plein droit en faveur d’un fonds enclavé et s’applique à tous les fonds environnants, l’assiette de ce passage, en cas de désaccord entre les parties concernées, ne peut être fixée que par le juge, conformément aux dispositions de l’article 683 du Code civil. Ainsi, les juges peuvent estimer que l’aménagement, par le propriétaire d’un fonds enclavé, d’un chemin sur un fonds voisin constitue une faute engageant sa responsabilité (Cass. 3e civ., 3 juill. 1969 : Bull. civ. III, n° 549).

Cependant, étant donné le fondement légal de la servitude, le propriétaire du fonds enclavé ne peut être considéré comme agissant sans droit lorsqu’il traverse le terrain d’autrui avant que le trajet à suivre n’ait été déterminé (Cass. crim., 26 oct. 1934 : DH 1934, p. 542).

b) La nature du droit de passage

L'article 682 du Code civil ne précise pas les modalités du passage, mentionnant simplement un passage sur les fonds voisins, ce qui suggère une circulation en surface, que ce soit à pied, à cheval ou en véhicule (Civ. 3e, 19 mai 1993). Même une desserte par chemin de fer peut être envisagée (Civ. 1re, 4 nov. 1975, D. 1976. 543). Cependant, en raison de la finalité de la servitude de passage, les modalités doivent s’adapter aux besoins actuels de l’exploitation, quelle que soit la destination du fonds enclavé.

Ainsi, pour répondre aux nécessités de l’utilisation normale du fonds, le passage peut être souterrain. Il peut s’agir d’une galerie souterraine (Req. 10 nov. 1891, DP 1892. 1. 83), de canalisations pour l’adduction d’eau, de gaz, d’électricité (Civ. 22 nov. 1937, DP 1938. 1. 62 ; Civ. 1re, 14 oct. 1963, D. 1964. 513), pour l’évacuation des eaux usées (Civ. 3e, 11 janv. 1977, D. 1977. IR 175), ou encore pour la pose de canalisations nécessaires aux besoins d’une construction sur le fonds enclavé (Civ. 3e, 14 déc. 1977, Bull. civ. III, n° 451 ; Civ. 3e, 10 nov. 2008, n° 07-21.379 ; Civ. 3e, 16 oct. 2012, n° 11-24.641). Ce principe s’étend également à l’installation du téléphone.

La jurisprudence admet aussi le passage aérien, notamment lorsqu’il s’agit du seul moyen d’exploiter le fonds. Par exemple, pour des carrières en montagne, le juge peut reconnaître une servitude de passage par câbles aériens (Civ. 24 févr. 1930, DP 1932. 1. 9, note A. Besson) ou par viaduc (Req. 11 avr. 1881, DP 1883. 1. 17), si aucune autre desserte n’est possible.

Le propriétaire d’un fonds enclavé peut, moyennant une indemnité équitable et proportionnée au préjudice causé, demander une modification de l’assiette ou des modalités du passage. Cette demande est justifiée lorsque les conditions d’exploitation du fonds enclavé évoluent, rendant le passage existant insuffisant ou inadapté. Cependant, une telle requête ne peut se fonder sur de simples raisons de convenance (Req. 12 janv. 1881, DP 1881. 1. 323).

L’évaluation des besoins d’exploitation, et donc de la pertinence de la modification, s’effectue au moment de la demande. Par exemple, si les avancées techniques rendent la largeur du passage inadéquate, le bénéficiaire d’une servitude de passage peut solliciter son élargissement (Civ. 3e, 12 nov. 1980, D. 1981. IR 509 ; Civ. 3e, 4 févr. 1987, RTD civ. 1990. 117). La servitude peut ainsi être modifiée, déplacée ou même transférée d’un fonds à un autre selon les besoins.

Le propriétaire du fonds servant peut également demander un changement de passage. Cela est possible si l’accès initial devient pour lui source d’inconvénients, par exemple en empêchant des travaux indispensables, à condition que la nouvelle localisation soit tout aussi pratique pour le propriétaire du fonds enclavé (Civ. 1re, 22 juin 1960, Bull. civ. I, n° 344 ; Civ. 3e, 18 mars 1987, JCP 1988. II. 21127).

c) L’indemnité

Conformément à l'article 682 du Code civil, le propriétaire d'un fonds enclavé peut exiger un droit de passage sur les terrains voisins, moyennant une indemnité proportionnelle au préjudice causé. Il peut également contribuer aux frais liés à la création du chemin destiné à cet usage.

Contrairement à une expropriation pour cause d’utilité publique, l’indemnité prévue pour une servitude de passage n’est pas nécessairement versée à l’avance (Cass. req. 15 juin 1875 : DP 1876, 1, p. 502). Elle ne doit pas obligatoirement être constituée d’un capital unique et peut, à ce titre, être fixée sous la forme d’une somme due annuellement (Cass. req. 25 nov. 1845 : DP 1846, 1, p. 325).

Pour déterminer le montant de cette indemnité, plusieurs éléments peuvent être pris en compte. Cela inclut la nature de la surface concernée, sans que la propriété du sol ne soit transférée, ainsi que la gêne occasionnée par la fréquence ou la saisonnalité de l’utilisation du passage. On peut également évaluer le préjudice lié au fractionnement ou à la division du fonds servant résultant de l’existence de la servitude, ou encore à l’impact de la densité de constructions sur le fonds dominant, ce qui peut augmenter l’importance et l’intensité du passage.

Cependant, pour déterminer cette indemnité, le juge ne doit pas prendre en compte l'avantage que le passage procure au propriétaire du fonds enclavé (Civ. 3e, 16 avr. 1973, D. 1973. 501), ni la valeur vénale du terrain correspondant à l'assiette du passage (Civ. 3e, 9 févr. 1994). Si plusieurs fonds enclavés bénéficient du même passage, l'indemnité peut être répartie entre eux de manière proportionnelle au préjudice que chacun est susceptible de causer (Req. 25 nov. 1845, DP 1846. 1. 325).

Aussi viole l'article 682 du Code civil, la cour d'appel qui, pour condamner des propriétaires dont le fonds enclavé bénéficie d'une servitude de passage sur celui d'un fonds voisin à verser au propriétaire de ce dernier une indemnité de 263 500 F, retient que celle-ci doit être fixée selon la valeur vénale du terrain correspondant à l'assiette du passage, sans prendre en considération le seul dommage occasionné au fonds servant (Cass. 3e civ.,  9 févr. 1994, D. 1994, p. 62).

Il revient au propriétaire du fonds assujetti à la servitude de passage de réclamer une indemnité pour les dommages occasionnés. Ainsi, une cour d'appel ne peut être critiquée pour avoir accordé un droit de passage sans fixer d'indemnité si elle constate que cette demande n'a pas été formulée (Cass. 3e civ., 16 nov. 1982 : Bull. civ. III, n° 226).

L'action en indemnité est prescriptible. Aux termes de l'article 685, alinéa 2, du code civil, « L'action en indemnité, dans le cas prévu par l'article 682, est prescriptible, et le passage peut être continué, quoique l'action en indemnité ne soit plus recevable »

4. La fin de l’état d’enclave

La disparition de l’état d’enclave entraîne l’extinction de la servitude de passage, celle-ci cessant de produire effet en l’absence de sa raison d’être (Art. 685-1 C. civ ; Civ. 3e, 11 oct. 2011, no 10-24.640 : la cessation de l’état d’enclave met fin à la servitude). Ainsi, l’apparition d’une nouvelle voie publique directement accessible, l’acquisition par le propriétaire du fonds enclavé d’une parcelle donnant accès à la voie publique, ou encore la réunion du fonds enclavé et du fonds servant sous une même propriété, provoquent la fin de l’état d’enclave et, par conséquent, l’extinction de la servitude de passage devenue sans objet.

La servitude de passage perdure tant que son extinction n’est pas constatée par une convention ou une décision judiciaire. Ainsi, si le propriétaire dont le fonds n’est désormais plus enclavée, refuse d’accepter à l’amiable la suppression de la servitude, le propriétaire du fonds servant peut saisir le tribunal pour en obtenir la suppression, y compris lorsque le passage a été utilisé pendant plus de trente ans. Il peut également demander le retrait des ouvrages installés en application de cette servitude (Civ. 3e, 14 déc. 2005).

Jusqu’à ce qu’un jugement reconnaisse la disparition de l’état d’enclave, la servitude de passage continue de produire ses effets en vertu de son fondement légal. Par conséquent, le propriétaire du fonds servant ne peut interdire l’accès avant qu’une décision judiciaire n’entérine la fin de l’état d’enclave (Civ. 3e, 1er juill. 1980, JCP 1981. II. 19626, note G. Goubeaux).

Les juges disposent d’un pouvoir souverain pour apprécier ces situations. Par exemple, ils ont estimé que l’acquisition, par le propriétaire du fonds enclavé, de parcelles voisines permettant de tracer un passage désenclave le fonds dominant (Civ. 3e, 30 juin 1981, Bull. civ. III, no 136). En revanche, ce n’est pas le cas lorsque les parcelles acquises bénéficient déjà d’un droit de passage spécialement affecté (Civ. 3e, 4 janv. 1991, no 88-19.949, Bull. civ. III, no 8).