La transmission universelle de patrimoine transfrontalière comme instrument de défaisance : limite de la pratique

Dans les années 90 le Crédit lyonnais se débarassait d’actifs toxiques ainsi que du montant important de ces dettes en créant le Consortium de réalisation (CDR) et en transférant ses actifs et ses dettes à cette société nouvelle avec pour finalité de vendre ces actifs[1].

Cette opération financière est connue sous le nom de defeasance, traduite en français par défaisance.

La défaisance est notamment définie par le conseil de la comptabilité comme une opération permettant à une entreprise donnée d’atteindre un résultat équivalent à l’extinction d’une dette par le transfert de titres à une entité juridique distincte qui serait chargée du service de la dette.

Cette technique d’ingénierie financière permet de présenter une situation avantageuse, comptablement, en ne faisant pas apparaître les dettes.

Le terme anglais défaisance se traduit par annulation.

Le CDR permettait la vente des actifs possédés par le Crédit lyonnais sans que le Crédit lyonnais n’intervienne en première ligne.

Cette procédure est visée expressément par l’article 238 bis 0-I du CGI :

« I. - Une entreprise qui a transféré ou transfère hors de France, directement ou indirectement, par elle-même ou par l'intermédiaire d'un tiers, des éléments de son actif à une personne, à un organisme, dans un trust ou dans une institution comparable, en vue de les gérer dans son intérêt ou d'assumer pour son compte un engagement existant ou futur, comprend dans son résultat imposable les résultats qui proviennent de la gestion ou de la disposition de ces actifs ou des biens acquis en remploi »[2].

En pratique la défaisance induit la création d’une autre entité (que l’on appelle « véhicule » qui portera la dette ainsi que les actifs en garantie de cette dette.

Les conditions requises afin de défaisance sont particulièrement strictes et notamment en ce qui concerne les garanties de remboursement de la dette.

En principe, les dettes sont garanties par l’achat d’actifs obligataires dont les intérêts correspondent aux échéances de remboursement de la dette.

La société ayant optée pour la défaisance reste responsable de la qualité du remboursement de la créance.

Lorsque la défaisance a une dimension internationale, force est de cnstater que tout contentieux ayant un caractère d’extranéité sera plus complexe et de facto les créanciers lésés peuvent avoir des difficultés à recouvrer leurs dettes.

Par analogie, le procédé utilisé lors de la défaisance est assimilable sur certains points à la transmission universelle de patrimoine (TUP).

La TUP figure, en droit français, à l’article 1844-5 alinéa 3 du Code civil :

« En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation. Les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution dans le délai de trente jours à compter de la publication de celle-ci. Une décision de justice rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes. La transmission du patrimoine n'est réalisée et il n'y a disparition de la personne morale qu'à l'issue du délai d'opposition ou, le cas échéant, lorsque l'opposition a été rejetée en première instance ou que le remboursement des créances a été effectué ou les garanties constituées ».

La TUP est également un mécanisme simplifié de fusion-acquisition mis en place par la directive UE 2017/1133 et qui se retrouve dans le Code de commerce dans les articles 236-3 et suivants :

« I. - La fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération. Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditions déterminées par le contrat de fusion ».

La TUP aujourd’hui réalisée est donc une application d’une directive européenne visant à la simplification des fusions-absorptions.

En pratique la TUP est décidée et votée par voie d’assemblée générale extraordinaire.

La TUP fait l’objet d’une publication dans un journal d’annonce légale ainsi qu’au BODACC.

Un délai de 30 jours est ouvert à la suite de cette publication, délai pendant lequel les créanciers ou tout intéressé peut former opposition.

L’opposition se fait par voie d’assignation.

La société absorbée comme pour la défaisance, transfert l’intégralité de ses dettes à la société absorbante.

La TUP est une opération de restructuration qui est particulièrement efficace et demande peu de formalités.

Il s’avère cependant que dès lors que cette TUP présente un caractère d’extranéité, cette opération peut être utilisée habilement afin de limiter les poursuites des créanciers.

Ainsi, l’apparition de sollicitations concernant les TUP transfrontalières fondent leur offre sur le caractère définitif de la disparition des dettes dans le sens premier du mot défaisance.

Bien sûr, rien n’oblige la société absorbée à garantir ses dettes lors de la TUP.

La présentation des TUP transfrontalières comme instrument de défaisance semble donc fallacieuse.

Aucune garantie de remboursement n’est exigée s’agissant de la TUP transfrontalière.

Il s’agit là d’une première différence, de même, la société qui opère une opération de défaisance en créant une entité distincte conserve avec la société créée des liens tels que sa responsabilité peut être engagée.

La défaisance impose le respect des droits des créanciers en sollicitant leur accord pour le transfert des dettes et la qualité des actifs transférés.

En l’absence de l’accord du créancier, le transfert peut ne pas lui être opposable et les créanciers ont la possibilité, dans ces circonstances comme en cas de fraude, de se retourner contre la société à l’origine du transfert.

Tel n’est pas le cas en matière de TUP et ce pour deux raisons essentielles :

 

1° La TUP entraîne la disparition de la société à l’origine des opérations de restructuration ne permettant pas, comme pour une délégation imparfaite, de mettre en responsabilité la société originaire puisqu’elle disparaît.

2° Bien souvent, les actifs éventuels cédés à l’intérieur de la société absorbée n’ont pas la qualité des actifs cédés en cas de défaisance.

 

Au-delà du délai de trente jours, nul ne peut revenir sur la TUP sauf en cas de fraude or, la fraude est appréciée avec sévérité par la Cour de cassation.

Il en est ainsi de la position de la Cour de cassation :

« il aurait pu se concevoir, dans un souci de loyauté vis-à-vis de son créancier, que, se sachant poursuivie pour le paiement de sommes très conséquentes, la société F… avise personnellement l'Urssaf de la dissolution » n’est en aucun cas valable et impropre « à établir que la société avait mis en œuvre un processus lui ayant permis de priver d'efficacité la faculté d'opposition ouverte à l'Urssaf par l'article 1844-5, alinéa 3, du code civil, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision »[3].

Autre exemple, dans une instance jugée par la Cour d’appel de Paris en date du 23 septembre 2010, la Cour d’appel avait, dans un premier temps, utilisée le concept de fraude pour déduire des multiples manœuvres (renvoi, constitution de sociétés confondantes, etc…) destinées à mettre en échec l’ouverture d’une procédure collective.

La Cour de cassation, par un arrêt du 11 septembre 2012 a rejeté cette motivation de fraude à la loi mais a validé la position de la Cour d’appel en fondant sa décision sur l’absence de droit d’opposition ouvert au créancier et non pas sur la théorie de la fraude à la loi.

Cette différence subtile qui semble valider la théorie générale de fraude à la loi, éloigne en fait cette théorie autonome au profit de la fraude au droit des créanciers.

En effet, la Cour de cassation dans un attendu explicite indique que la société ASG :

« Attendu, d'autre part, qu'après avoir constaté que la société ASG n'avait été immatriculée au registre du commerce de Munich que le 25 novembre 2008, postérieurement à la délivrance à la société Sécurance de l'assignation aux fins de liquidation judiciaire, l'arrêt relève que tandis que l'opération de dissolution sans liquidation était initiée depuis le 8 octobre 2008 et publiée dans un journal d'annonces légales depuis le 10 octobre suivant, la société Sécurance a comparu en chambre du conseil le 21 octobre 2008, ainsi que le 17 novembre, pour s'opposer à l'ouverture d'une procédure collective, sans la révéler à ses adversaires ; qu'il ajoute qu'au regard de la précipitation du transfert de la totalité des titres sociaux représentant le capital de la société Sécurance à un unique associé, de sa dissolution avec transfert universel du patrimoine à une nouvelle société en cours de constitution pour les besoins de la cause et du silence observé durant les deux premières audiences consacrées à l'examen de la demande de liquidation judiciaire formée par les URSSAF, il apparaît que l'opération, réalisée sciemment à l'insu des créanciers sociaux poursuivants, est le fruit d'une "ingénierie juridique" visant principalement à éluder l'application d'une règle d'ordre public, permettant d'échapper au débat sur l'éventuel état de cessation des paiements de la société Sécurance et de l'éventuelle ouverture d'une procédure collective subséquente ; qu'ayant ainsi fait ressortir, par une appréciation souveraine, que la société ASG avait mis en oeuvre un processus lui ayant permis de priver d'efficacité de la faculté d'opposition ouverte aux créanciers par l'article 1844-5, alinéa 3, du code civil, la cour d'appel a procédé à la recherche prétendument omise »[4]

De manière très claire, la Cour de cassation fait un distinguo subtil et se fonde uniquement sur l’atteinte aux droits des créanciers pour caractériser la fraude.

C’est donc avec une certaine malice que les promoteurs des TUP transfrontalières sur internet mettent en avant la défaisance.

En vérité, le système de la TUP utilisé pour faire disparaître une société toxique ayant des dettes conséquentes n’a que très peu à voir avec la défaisance.

Hors opposition, le créancier se retrouvera dans une impossibilité pratique de poursuivre la société absorbante.

En conclusion, on ne peut que conseiller au créancier d’établir les veilles juridiques concernant ses débiteurs afin de savoir si une TUP est envisagée et de lui conseiller la réactivité nécessaire afin d’accomplir en toute diligence l’opposition qui permettra de laisser survivre sa créance.

 

[1] https://www.lesechos.fr/economie-france/budget-fiscalite/affaire-tapie-comment-letat-parvient-a-recuperer-ses-fonds-1936032

[2] Article 238 bis 0-I du Code général des impôts.

[3] Cass. Com 25 mai 2022 19-24.270

[4] Cass. Com 11 septembre 2012 11-11.141