Prestation de services ou sous-traitance : indices de qualification

Contrat de prestation de services
  • Selon l’article 1710 du Code civil, la prestation de service ou « Le louage d'ouvrage est un contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles. » 

Contrat de sous -traitance
  • Le donneur d’ordre confie au sous-traitant une partie des actes de production et de services (le donneur d’ordre en conserve la responsabilité)

Définition particulière dans le domaine du droit immobilier/droit de la construction (article 1 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance)

Glossaire 
  • Indice en faveur de la prestation de services : P
  • Indice en faveur de la sous-traitance :  S

Nature de l’activité et objet social de la société
  • Objet du contrat faisant partie de l’objet social ou activité réelle de la société cocontractante (activité principale) :  S
  • Activité non comprise dans l’objet social/activité réelle principale :  P
  • Mission avec compétences particulières que la société – cliente - ne pourrait assurer elle-même :  P

Durée
  • Mission limitée dans le temps, pour un besoin ponctuel (surcroit d’activité par exemple) :  S
  • Externalisation d’une activité d’une façon pérenne :  P

Représentation du client
  • Représentation du client par le cocontractant :  S
  • Le cocontractant agit en son nom à la demande du client :  P

Bénéficiaire du contrat
  • Si le bénéficiaire du contrat est le client lui-même :  P
  • Si le bénéficiaire du contrat est le client de son client :  S

Quelques points d’attention
  • Régime d’ordre public s’agissant de la sous-traitance dans le cadre d’une construction d’une maison individuelle (L. 231-13 du Code de la construction et de l’habitation)
  • Interdiction de la sous-traitance totale (marchés publics – selon l’article L. 2193-3 du Code de la commande publique - et marchés privés soumis à la norme AFNOR P 03-001 d'octobre 2017)
  • Agrément et acceptation de la sous-traitance dans certains domaines (loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975) 
  • Pour la sous-traitance, vérifier qu’elle est autorisée (attention aux contrats intuitu personae, interdiction expresse de recourir à la sous-traitance, etc.)
  • Attestation de vigilance selon les cas
  • Information du CSE du client sur les contrats de sous-traitance (article L. 2312-24 du Code du travail)

Risque de requalification 
  • Risque de requalification en contrat de travail / prêt de main d’œuvre
  • Exemples d’indices pour la requalification :
  • Salariés dans l’entreprise ayant le même type d’activité ;
  • Anciens salariés devenus prestataires (autoentrepreneurs par exemple) ;
  • Lien de subordination entre les cocontractants :
  • mise à disposition de matériel ;
  • mise à disposition de bureaux ;
  • horaires définis ;
  • rémunération fixe ;
  • contrôle de l’exécution de la prestation ;
  • instructions au lieu d’interrogations sur les conditions d’exécution de la prestation, etc.