Il est possible de remettre en cause l'efficacité d'un cautionnement valablement donné, lorsqu'il s'avère que le montant de ce cautionnement était d'un montant disproportionné, en considération du patrimoine de la caution.

Le premier terme de la comparaison est le montant du cautionnement.

Il doit être comparé avec le patrimoine de la caution.

Dans deux arrêts rendus, le premier le 18 janvier 2017 et le second le 15 novembre 2017, la Cour de cassation précise que même si les biens ne peuvent être saisis par le créancier, ils doivent être pris en considération pour l'évaluation du patrimoine de la caution.

Dans le premier cas, comme la banque bénéficiait de la garantie OSEO (BPI aujourd'hui), elle s'était engagée à ne pas saisir le domicile de la caution. Dans le deuxième cas, la caution était propriètaire d'un immeuble, mais il s'agissait d'un immeuble de communauté et le conjoint n'ayant pas donné son accord au cautionnement, le bien ne pouvait pas être saisi par le créancier.

Dans les deux cas, la Cour de cassation adopte la même solution : ce n'est pas parce que le bien ne peut être saisi qu'il est sorti du patrimoine de la caution. Il doit donc être tenu compte de sa valeur, pour vérifier la disproportion.