Lorsqu’une entreprise manque de visibilité sur les prochains mois, le recours au CDD paraît souvent rassurant.

Le raisonnement est assez intuitif : puisque le contrat comporte une date de fin, l’engagement serait moins important que dans le cadre d’un CDI.

Juridiquement, ce n’est pourtant pas toujours le cas.

Une fois la période d’essai terminée, un CDD devient au contraire particulièrement difficile à rompre avant son terme. Et lorsque le salarié ne donne pas satisfaction, l’employeur se retrouve souvent beaucoup plus contraint qu’il ne l’aurait été avec un CDI.

Le choix entre CDD et CDI ne doit donc pas être guidé uniquement par la durée pendant laquelle l’entreprise pense avoir besoin du salarié.

Pourquoi la période d’essai est-elle plus courte en CDD ?

La première différence apparaît dès l’embauche.

Pour un CDI, la durée maximale légale de la période d’essai est en principe de deux mois pour les ouvriers et employés, trois mois pour les agents de maîtrise et techniciens et quatre mois pour les cadres. Ces durées doivent naturellement être appréciées au regard des dispositions conventionnelles applicables.

Le régime du CDD est beaucoup plus restrictif.

Sauf durée plus courte prévue par les usages ou les dispositions conventionnelles, la période d’essai est calculée à raison d’un jour par semaine de contrat, avec un maximum de deux semaines lorsque le CDD est conclu pour six mois au plus et d’un mois dans les autres cas. Pour un CDD sans terme précis, le calcul se fait à partir de sa durée minimale.

Prenons un cas simple : pour un CDD de six mois, l’entreprise dispose au maximum de deux semaines de période d’essai.

En CDI, elle pourrait disposer, selon la catégorie professionnelle du salarié, de plusieurs mois pour apprécier ses compétences.

Cette différence est loin d’être théorique lorsqu’un doute sur le recrutement apparaît après trois ou quatre semaines.

Peut-on rompre un CDD lorsque le salarié ne convient pas ?

Une fois la période d’essai terminée, les possibilités de rupture deviennent très limitées.

L’article L. 1243-1 du Code du travail prévoit que, sauf accord des parties, le CDD ne peut être rompu avant son terme qu’en cas de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail.

Cela signifie notamment que l’insuffisance professionnelle n’autorise pas l’employeur à mettre fin au CDD avant son terme.

Le salarié travaille trop lentement ? Ses compétences ne correspondent finalement pas au niveau attendu ? Son travail comporte des erreurs, mais celles-ci ne présentent pas un caractère fautif suffisamment grave ?

Si ces difficultés peuvent justifier, selon les circonstances, un licenciement dans le cadre d’un CDI, elles ne permettent pas de rompre librement un CDD.

C’est précisément ici que le contrat présenté comme le plus « sécurisant » pour l’employeur devient le plus rigide.

Combien coûte une rupture anticipée irrégulière du CDD ?

La sanction est particulièrement importante lorsqu’il reste plusieurs mois de contrat.

En cas de rupture anticipée du CDD par l’employeur en dehors des cas autorisés, le salarié a droit à des dommages et intérêts d’un montant au moins égal aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme du contrat.

Un CDD d’un an rompu irrégulièrement après trois mois expose donc l’entreprise à devoir supporter l’équivalent des rémunérations des neuf mois restant à courir.

À cela s’ajoute, lorsqu’elle est due, l’indemnité de fin de contrat. Son montant de principe correspond à 10 % de la rémunération totale brute versée au salarié. Un accord collectif peut toutefois, sous certaines conditions, ramener ce taux à 6 %, notamment lorsqu’il prévoit des contreparties en matière de formation professionnelle.

Plus le CDD est long, plus une erreur de recrutement découverte après la période d’essai coûte cher.

Le CDI est-il réellement plus facile à rompre ?

Il ne faut évidemment pas en déduire qu’un CDI peut être rompu librement.

Passée la période d’essai, tout licenciement doit reposer sur une cause réelle et sérieuse et respecter la procédure applicable.

Une insuffisance professionnelle peut toutefois constituer un motif de licenciement lorsqu’elle repose sur des éléments objectifs et suffisamment sérieux. Il en va de même d’un comportement fautif ne présentant pas nécessairement le degré de gravité exigé pour rompre un CDD avant son terme.

Le CDI offre donc à l’employeur une palette de motifs de rupture plus large.

Et même sans motif valable, la rupture du CDI peut coûter moins chère que celle du CDD.

Pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’article L. 1235-3 fixe un barème d’indemnisation selon l'ancieneté. Lorsque le salarié compte moins d’une année complète d’ancienneté, le plafond de cette indemnité est d’un mois de salaire brut et aucun minimum n’est prévu.

Selon la situation, d’autres sommes peuvent être dues : préavis, congés payés, indemnité conventionnelle ou légale de licenciement lorsque les conditions sont réunies, voire des indemnisations échappant totalement au barème en cas de nullité du licenciement.

Mais la logique reste différente de celle du CDD : le risque n’est pas mécaniquement indexé sur tous les mois restant jusqu’à une date de fin prévue plusieurs mois plus tard.

Ex. dans le cas d'un ouvrier employé en boulangerie, dont l'employeur rompt le CDI au bout de 3 mois avec un mauvais motif. Les sommes dues sont: 15 jours de préavis, 1 mois de salaires de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (après plusieurs années de procédure judiciaire).

Pour un CDD de 9 mois, rompu pour mauvais motif au bout de 3 mois, les sommes dues sont : 6 mois de salaires et 0,6 mois d'indemnité deprécarité.

Soit 5 mois de salaires de plus à payer qu'avec un CDI.

Le CDD peut-il servir à tester un salarié ?

C’est probablement le mauvais critère pour choisir ce contrat.

Le CDD n’est pas conçu comme une longue période d’essai.

L’article L. 1242-1 du Code du travail prévoit expressément qu’il ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Il doit correspondre à une tâche précise et temporaire dans l’un des cas de recours autorisés par la loi.

Utiliser un CDD uniquement parce que l’employeur hésite encore sur le salarié ou souhaite « voir pendant quelques mois si cela fonctionne » présente donc un double risque.

D’abord, le motif de recours au CDD doit lui-même être juridiquement valable.

Ensuite, une fois la courte période d’essai passée, l’employeur se retrouve lié jusqu’au terme prévu alors même que le salarié ne donne pas satisfaction.

Le contrat censé éviter un engagement trop important produit alors exactement l’effet inverse.

Dans quelles situations le CDD reste-t-il adapté ?

Le CDD conserve évidemment toute son utilité lorsque l’entreprise fait face à un véritable besoin temporaire : remplacement d’un salarié absent, accroissement temporaire d’activité, emploi saisonnier ou autre cas légalement prévu.

Dans ces situations, la date ou l’événement mettant fin au besoin justifie précisément le caractère temporaire de la relation de travail.

La difficulté apparaît lorsque le besoin est en réalité permanent et que le CDD est choisi essentiellement par prudence.

Si l’entreprise sait qu’elle a durablement besoin du poste mais hésite seulement sur la personne recrutée, le raisonnement doit être différent : la période d’essai du CDI est précisément destinée à permettre à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié.

Quel contrat choisir lorsqu’on hésite entre CDD et CDI ?

Il faut d’abord se poser une question simple : le besoin de l’entreprise est-il temporaire ou permanent ?

Si le besoin est temporaire et correspond à un motif légal de recours, le CDD est cohérent.

Si le poste répond en réalité à un besoin durable mais que l’incertitude porte essentiellement sur les compétences du candidat ou sur la réussite du recrutement, le CDI avec une période d’essai adaptée est juridiquement plus cohérent et, dans certaines situations, plus souple.

Le paradoxe est donc réel : un contrat à durée déterminée n’est pas nécessairement un contrat plus facile à rompre.

Pour l’employeur, la bonne question n’est pas de rechercher le contrat qui paraît psychologiquement le moins engageant, mais celui qui correspond réellement à la nature du besoin et aux possibilités de rupture qu’il souhaite conserver.

Maître Thomas Le Stum, avocat en droit du travail à Montpellier, accompagne les employeurs dans la rédaction et la sécurisation des contrats de travail ainsi que dans la gestion de leur rupture.

Ses autres publications en droit du travail sont accessibles sur son profil LinkedIn et sur le site de Lumis Avocats.

Références :
Articles L. 1221-19, L. 1221-20, L. 1235-3, L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1242-10, L. 1243-1, L. 1243-4, L. 1243-8 et L. 1243-9 du Code du travail.