LA PROCEDURE DE DIVORCE

Le divorce n’est pas une fin en soi, mais il est souvent le seul moyen de solutionner le conflit familial. Il n’y a pas de bon ou de mauvais divorce, mais seulement des solutions acceptables et acceptées qui permettent d’évoluer après le mariage.

Suivant que vous subissez la décision prise par votre conjoint de rompre le mariage, ou bien que vous souhaitez prendre des décisions difficiles mais nécessaire pour rompre un mariage qui n’est plus que l’ombre de lui-même, votre approche du divorce sera différente.

Il est toujours utile à ce stade d’analyser les raisons pour lesquelles le divorce doit intervenir et de savoir exactement à quoi il doit servir.

• souhaitez-vous divorcer pour punir votre conjoint et obtenir réparation ?
• souhaitez-vous divorcer pour protéger vos enfants et sortir d’une situation conflictuelle ?
• souhaitez-vous divorcer pour rationaliser votre situation patrimoniale du fait d’une séparation devenue inévitable ?

Vous pouvez répondre oui à ces trois questions, sachez néanmoins qu’il est difficile de trouver une réelle satisfaction sur tous ces tableaux à la fois, et bien souvent la solution qu’offre la justice est incomplète.

Vous ne pouvez pas tout attendre du divorce et de la justice. Le divorce n’est qu’un outil qui vous permet de mettre en place un guide, des règles qui doivent vous permettre de poser les solutions que vous trouverez par vous-même.

Une fois que le rôle du divorce est bien intégré, vous ne craindrez pas de vous lancer dans cette procédure, que vous soyez en demande ou en défense, parce que vous saurez qu’un divorce ne se gagne, ni ne se perd, mais simplement ouvre une réflexion, offre des solutions, constitue un guide pour l’avenir.

Dans un tel schéma toutes les voies sont envisageables.

Le divorce amiable vous laisse la maîtrise des solutions que vous voulez mettre en place.

Le divorce contentieux fait de vous une force de proposition, mais seul le juge a autorité pour imposer les solutions.

Comprendre la procédure de divorce c’est se donner les moyens de décider quelle forme de divorce vous souhaitez mettre en place.

Si pour vous le divorce n’est pas une sanction, le divorce peut être amiable (établissement d’une convention de divorce signée par les époux en présence de leurs avocats) appelé divorce par consentement mutuel, lequel permet aux époux de prévoir les conditions du divorce et ses conséquences et les conditions de la liquidation de leur régime matrimonial. Ce divorce ne nécessite plus le passage devant le Juge aux affaire familialde depuis le 1er janvier 2017. La convention des époux est simplement déposée au rang des minutes d’un notaire.

Si trouver un accord entre époux est impossible, le divorce peut être contentieux (divorce sur acceptation du principe de la rupture, divorce pour rupture irrémédiable du lien conjugal, divorce pour faute) parce qu’après le dépôt d’une requête initiale qui tend a faire fixer par le juge les mesures provisoires qui s’appliqueront pendant la procédure et concernent tant les époux (résidence séparée, devoir de secours), que les enfants (pension alimentaire, droit de visite et d’hébergement), le Juge, saisi par voie d’assignation, se prononce sur le divorce, ses raisons et ses conséquences.

Un divorce par consentement mutuel est plus rapide et moins coûteux qu’un divorce contentieux. Mais il n’est pas toujours une solution économique, car face à un divorce amiable mal traité, le contentieux surgit après le divorce et engage alors les ex époux dans une procédure tout aussi couteuse et douloureuse qu’aurait pu être un divorce contentieux très difficile.

Le divorce amiable n’est pas une formalité. Il implique un véritable travail de négociation de la part des parties et leur(s) conseil(s), puisqu’il convient d’établir une convention couvrant l’ensemble des conséquences du divorce (extra patrimoniales ou pécuniaires), la présence des époux est obligatoire à toutes les étapes de la procédure. Ils sont obligatoirement assistés de deux avocats. Il implique un délai de réflexion de 15 jours entre l’envoi de la convention de divorce aux époux et sa signature.

Il est vrai qu’en l’absence d’enfant et de patrimoine, le divorce amiable doit être privilégié, pour sa simplicité et sa rapidité.

Un divorce contentieux est plus long et plus pénible, il implique un travail de conseil et de réflexion juridique, de présentation des arguments dans des écritures (assignation et conclusions), de collationnement des preuves (communications de pièces à l’adversaire sous forme de bordereau) et de plaidoirie (présentation d’un dossier -arguments et pièces- au juge). Il implique deux audiences, l’audience dite de conciliation, et l’audience de plaidoirie au fond à l’issue de la mise en état du dossier. Ces rendez-vous se déroulent devant le même Juge et à huis clos. La présence des époux est obligatoire à la première audience mais pas à la seconde.

Toutefois les époux engagés dans un divorce contentieux, peuvent toujours faire homologuer des accords par le Juge voire même faire une « passerelle » vers un divorce amiable.

L’ASPECT PECUNIAIRE

Dans un divorce par consentement mutuel, si votre patrimoine comporte un bien immobilier indivis ou commun (suivant votre régime matrimonial) vous êtes tenus de présenter un état liquidatif de votre patrimoine notarié.

Dans un divorce contentieux vous êtes obligée de faire une proposition de liquidation de votre régime matrimonial dans l’assignation en divorce. Mais cette liquidation n’interviendra qu’après le prononcé du divorce, ce qui peut malheureusement faire naître un nouveau contentieux entre les ex-époux qui s’étaient déjà lourdement affrontés dans le cadre de la procédure contentieuse de divorce.

La procédure de divorce qu’elle se passe ou non devant le Juge aux affaires familiales implique le respect du contradictoire. Ce qui signifie que les époux doivent se communiquer entre elles et/ou communiquer au juge ainsi qu’aux experts et autres personnes désignés par lui en application des 9° et 10° de l’article 255, tous renseignements et documents utiles pour fixer les prestations et pensions et liquider le régime matrimonial.

Le juge peut faire procéder â toutes recherches utiles auprès des débiteurs ou de ceux qui détiennent des valeurs pour le compte des époux sans que le secret professionnel puisse être opposé.

Quel que soit le cas de divorce, la communication exhaustive et contradictoire des pièces à l’appui de vos arguments est tout impérative. Elle revêt une importance accrue dans le cas d’un divorce contentieux car c’est bien de la préparation du dossier (arguments et preuves à l’appui) dont dépend l’issue de la procédure.

Il convient donc de communiquer tous les renseignements nécessaires pour établir le bilan exhaustif, actif et passif; de vos patrimoines propres, et les éventuels flux financiers ayant pu intervenir entre ces patrimoines.

Ces éléments sont nécessaires à l’appréciation de la situation des époux pendant et après le divorce, dont va dépendre la fixation de la prestation compensatoire, qui constitue l’un des enjeux délicats du dossier

S’il existe une disparité entre les revenus et plus largement les conditions de vie et les patrimoines, une prestation compensatoire peut être envisagée. Mais à elle seule la disparité des revenus ne suffit pas à ouvrir droit à une prestation compensatoire au profit de l’époux dont les revenus sont les plus faibles.

Il s’agit d’apprécier les conditions de vie des époux avant et après divorce et de tenir compte d’éventuelles créances entre époux pour le cas où le patrimoine propre de l’un a servi à financer le patrimoine propre de l’autre.

Il est également nécessaire de faire un point exact des facultés contributives de chacun, car de cela dépendra la participation des parents à l’entretien et l’éducation des enfants.

C’est pourquoi il faut justifier de vos revenus et vos charges.

Il s’agit d’établir la liste détaillée de vos charges avec en regard le montant des sommes que vous déboursez mensuellement pour chaque poste.

A ce chiffre doit correspondre une pièce justificative qui fait apparaître le montant en question.

Notamment :

REVENUS :

• les deux dernières déclarations de revenus
• les deux derniers avis d’imposition
• les bulletins de salaires ou justificatifs de revenus de l’année écoulée et l’année en cours
• les placements financiers

CHARGES :

les justificatifs des principales charges :

• quittances de loyer,
•  d’eau,
•  de gaz,
•  d’électricité,
•  de téléphone,
•  assurances diverses,
•  remboursement de prêt,
•  taxe d’habitation,
•  taxe foncière,
•  frais de scolarité, etc…

PRESTATION COMPENSATOIRE

La prestation compensatoire n’est pas systématique, elle vient compenser une disparité dans les conditions de vie des époux après le divorce. Le juge (ou les parties dans le divorce par consentement mutuel) décide(nt) si l’un des époux à droit à une prestation compensatoire, puis il(s) en détermine(nt) le montant.

Il convient donc de justifier, pour le cas où une prestation compensatoire serait demandée, des droits existants et prévisibles (notamment en matière de retraite et de succession) et du patrimoine en capital ou en revenu, tant en propre qu’après la liquidation du régime matrimonial.

Je vous indique que la communication de ces pièces doit être actualisée tous le six mois et en tout état de cause au moins deux mois avant le prononcé de la clôture.

Il faudra fournir au Juge aux affaires familiales une déclaration sur l’honneur de votre patrimoine et vos conditions de vie.

Chaque époux doit satisfaire à cette exigence dès lors qu’il y a une demande de prestation compensatoire.

LES ENFANTS

L’autre élément de discussion qui se pose dans le cadre d’un divorce est la question relative aux enfants.

Il faut bien réfléchir aux modalités d’organisation de la vie des enfants pendant la procédure et après le divorce.

Résidence alternée ou résidence chez l’un des parents et droit de visite et d’hébergement à l’autre.

Seul l’intérêt des enfants oriente la décision du juge. C’est la raison pour laquelle il vous appartient de raisonner avec beaucoup d’objectivité sur cette question, en pensant avant tout à l’intérêt des enfants.

Privilégiez toujours une solution concertée s’agissant des enfants car elle est toujours mieux acceptée et respectée ensuite.

Efforcez-vous de conserver votre place de mère/père vis-à-vis des enfants, car dans la séparation les enfants ont avant tout besoin de leurs repères, d’un père et d’une mère qui assument leur rôle même s’ils sont séparés. Ne cherchez pas à exiger de votre futur ex-mari qu’il soit « une bonne mère » pour ses enfants car ce n’est pas sa place, et réciproquement. Pourvu qu’il sache simplement tenir son rôle de parent. Le comportement d’un parent qui s’écarte de cette ligne de conduite doit être dénoncé dans la procédure.

Des mesures d’expertises (enquête sociale, expertise médico-psychologique) peuvent être demandées ou ordonnées d’office par le Juge afin de se faire une opinion sur les modalités d’organisation de la vie des enfants lorsque les parents ne s’accordent pas.

Ces mesures sont en général aux frais avancés de la partie qui les demande.

L’entretien et l’éducation des enfants incombent toujours aux deux parents, même divorcés (y compris si l’un d’eux pour des raisons très graves et privé de l’autorité parentale). En cas de résidence alternée des enfants, les parents contribuent de fait de façon égalitaire. En cas de résidence chez l’un des parents, l’autre qui n’a qu’un droit de visite et d’hébergement verse une contribution sous forme de pension alimentaire indexée jusqu’à ce que l’enfant assume seul ses propres besoins (souvent au-delà de ses 18 ans).

Les besoins des enfants et les facultés contributives des parents déterminent le montant de la pension alimentaire.

Il existe depuis 2010 une table de fixation de la pension alimentaire, mais elle n’a qu’une vertu indicative (vous pouvez retrouvez un module de calcul de la pension alimentaire reprenant cette table de fixation sur le site www.service-public.fr/simulateur/calcul/pension-alimentaire).

Les mesures relatives aux enfants sont en principe assorties de l’exécution provisoire. Il est possible d’en faire appel mais elles s’exécutent avant que la Cour ne statue. Or les délais d’audiencement devant la Cour d’appel sont toujours très longs.

Les mesures relatives aux enfants sont révisables même après le prononcé du divorce, dès lors qu’un élément nouveau permet de ressaisir le Juge aux affaires familialesd’une demande visant à modifier l’organisation décidée dans le jugement de divorce.

LES PREUVES

Qu’il s’agisse de démontrer un comportement, une faute, un aveu, il vous appartient à vous seule de rapporter la preuve de vos allégations.

Les pièces écrites, lettres, mail, factures, contrats, constats d’huissier, certificats médicaux, mains courantes auprès du commissariat, attestations sont les preuves classiques apportées dans les dossiers de divorce.

La photocopie est recevable si elle est conforme à l’original et lisible.

L’enregistrement n’est pas recevable. Il est toutefois possible de faire constater par huissier des messages laissés sur répondeur téléphonique.

La preuve doit être obtenue sans fraude.

Les témoignages des tiers doivent décrire la vérité dans une attestation écrite, voire manuscrite, qui doit remplir des formes spécifiques. Il existe un formulaire qui peut être recopié ou complété par les personnes qui témoigneront dans votre intérêt. La photocopie de la carte d’identité du témoin doit être jointe à son témoignage. Un faux témoignage et passible de poursuites pénales.

Cette personne doit décrire des faits dont elle a été le témoin direct et non pas retranscrire des paroles qui n’ont pas été dites en sa présence.

Les enfants ne témoignent jamais directement ou indirectement pour ou contre leurs parents.

Le Juge peut entendre les enfants quelque soit leur âge, encore faut il qu’ils aient assez de discernement pour être entendu.

Dans la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuelle les enfants mineurs en âge de discernement doivent être informés par leurs parents de leur droit à être entendu par le Juge aux affaires familiales. S’ils déclarent renoncer à exercer ce droit la procédure se poursuit sans l’intervention du Juge. En revanche s’ils déclarent vouloir être entendus, la procédure amiable doit se dérouler obligatoirement devant le Juge aux affaires familiales.

Pensez à vous ménager très tôt la preuve des arguments et pièces que vous souhaitez opposer à votre conjoint, même si vous ne devez jamais vous en servir dans la procédure.

Au contentieux, l’absence de preuve peut faire triompher le mensonge de la partie adverse et aboutir à une décision très injuste de la part du juge qui au-delà de son intime conviction à le devoir de se fonder sur les preuves.

Or en cette matière « celui qui n’a pas de preuve n’a pas de droit ».

Collectez donc le plus tôt possible les preuves de votre dossier et soyez suffisamment avisé pour ne pas servir la cause de la partie adverse par votre inertie.

FISCALITE

A toutes fins utiles, on rappellera ici quelques règles fiscales relatives à l’imposition des revenus dans le cadre d’un divorce.

Le divorce mettant fin à l’imposition commune, il était nécessaire d’effectuer trois déclarations l’année du divorce. Désormais -depuis le 1er janvier 2011- cela n’est plus le cas et il s’agit de faire deux déclarations, une pour chaque époux l’année du divorce.

1. Les enfants

Concernant les enfants, on apprécie la situation familiale au 1er  janvier sauf si les charges de famille augmentent en cours d’année, on regarde alors la situation au : 31 décembre.

En principe, le parent chez qui l’enfant réside habituellement bénéficie de la majoration du quotient familial mais il doit déclarer les revenus personnels de l’enfant et la pension alimentaire perçue de l’autre parent au titre de son obligation à l’entretien de l’enfant. Si ce parent vit seul, il a une part entière dès le 1er enfant à charge, mais plafonnée. Toutefois, l’autre parent peut apporter la preuve qu’il contribue à titre principal à la charge de l’entretien de l’enfant pour bénéficier de la majoration de quotient familial. Dans ce cas, il ne peut déduire la pension alimentaire qu’il verse et la pension alimentaire n’est plus imposable entre les mains de celui qui la perçoit.

Si la garde des enfants est alternée, le quotient familial est partagé entre les deux parents à moins que la convention de divorce en dispose autrement, Il s’agit d’une présomption simple.

Le bénéfice des réductions d’impôts est partagé et chaque parent doit déclarer la moitié des revenus de l’enfant.

La pension alimentaire n’est pas déductible et donc non imposable.

Le parent qui n’a pas la garde de l’enfant peut déduire la pension alimentaire de son revenu imposable au barème progressif (et non au taux proportionnel).

L’enfant majeur peut demander son rattachement à l’un des parents.

1. Solidarité fiscale

On rappellera qu’il existe une solidarité fiscale entre les époux tant en ce qui concerne l’impôt sur le revenu, la taxe d’habitation que l’ISF.

La date de cessation d’imposition commune met fin à la solidarité fiscale entre époux en ce qui concerne l’impôt sur le revenu.

La solidarité joue pour les impôts déjà mis en recouvrement et dont le couple a connaissance au jour du règlement des conséquences pécuniaires et patrimoniales de la séparation. Il faut également noter que la solidarité joue pour les impôts résultant des procédures de contrôle faites après la séparation.

3- La prestation compensatoire:

Elle peut être versée sous forme de rente ou d’un capital.

Sous forme de rente, elle est déductible du revenu global imposable selon le barème progressif (et non au taux proportionnel) du débiteur, le montant de la rente n’est pas plafonné. Pour le créancier; elle est imposable comme une pension.

Si elle est versée sous forme d’un capital, ce qui est en principe le cas dès lors qu’on vient à constater une réelle disparité dans les conditions de vie au préjudice de l’autre époux, il faut différencier l’impôt sur le revenu et les droits d’enregistrement.

- Impôt sur le revenu:

La prestation compensatoire peut être constituée d’un capital versé sous la forme d’une somme d’argent dans les 12 mois du prononcé du divorce ou de biens en nature. Dans ces cas, le débiteur (c’est-à-dire l’époux redevable de cette somme dans le cadre du prononcé du divorce) bénéficie d’une réduction d’impôt égale à 25 % dans la limite d’un montant de 30.500€, soit 7.625€. Si le versement est effectué sur deux années civiles, il convient de répartir prorata temporis la réduction.

Il convient d’attirer l’attention sur le fait que ce régime fiscalement favorable cesse si le versement du capital en argent s’effectue sur plus de 12 mois après le prononcé du divorce car alors il y a application du régime des rentes, donc une imposition dans la catégorie des pensions pour le créancier (ce qui s’avère très pénalisant pour celui qui reçoit la somme) et une déductibilité pour le débiteur.

- Droits d’enregistrement:

L’imposition dépend de la nature du bien:

S’il s’agit d’un bien propre :

o immeuble : taxe de publicité foncière: 0,60 %

o argent ou meubles : droit fixe: 125 €

S’il s’agit d’un bien commun:

o droit de partage: 2,5%  (taux majoré depuis le 1er janvier 2012)

4- Le partage

Le partage des biens dépendant de la communauté entre les ex-époux est soumis au droit de partage de 2,5% (depuis le 1er janvier 2012) sur la valeur nette de l’actif partagé sans déduction des soultes.

En revanche, aucun droit de mutation à titre onéreux (droit de venté immobilière de 5,09%) n’est dû.

Les plus values immobilières ou mobilières sont en principe imposables lors d’une cession à titre onéreux (depuis le 1er janvier 2012 le barème des abattements sur l’imposition des plus values a été modifié, de sorte que l’opération est neutre fiscalement 30 ans après la date d’acquisition du bien immobilier). Toutefois, l’administration estime qu’il n’y a pas cession à titre onéreux lors des partages et licitations, même à charge de soulte, qui portent sur des biens de communauté conjugale. Il en résulte que les plus values résultant de ces partages ne sont pas imposables. Lors de la cession du bien, on prend comme date d’entrée dans le patrimoine celle de l’acquisition par la communauté sans tenir compte d’une éventuelle soulte.

Il utile lors d’une procédure de divorce complexe sur le plan patrimonial, de s’adjoindre en amont le conseil d’un notaire pour que soit anticipé le résultat de la liquidation du régime matrimonial, dont dépend notamment le montant d’une prestation compensatoire.

Cet aperçu vous donne les grandes lignes de la procédure de divorce. Ces renseignements ne peuvent évidemment pas se substituer à la consultation et l’analyse de votre cas particulier par un avocat qui saura vous conseiller et vous accompagner à chaque étape de la procédure de divorce.

Agnès LEBOUBE