Lorsque des parents d’intention ont recours à la gestation pour autrui (GPA), ils ne prennent pas toujours la mesure des différences existants entre les législations des différents pays concernés (pays de la GPA et la France notamment), considérant souvent (à tort) que la seule différence tient à la possibilité ou non de pratiquer la GPA.

Mais les législations sont différentes à bien des degrés et les obligations qui vont s’appliquer aux futurs parents dans le pays de la GPA sont parfois difficilement compatibles avec le droit français, et malheureusement les parents d’intention, toute à la légitime joie de la naissance, sont parfois démunis.

C’est pourquoi il est absolument impératif d’être bien conseillé, tant en France que dans le pays de la GPA et de s’assurer que tout ira pour le mieux avant de s’engager.

Selon le pays dans lequel la GPA est pratiquée, le certificat de naissance de l’enfant sera différent.
Dans certains pays, notamment certains états des États-Unis, il est possible d’avoir au choix, seulement le père génétique, le père génétique et la mère porteuse ou même les parents d’intention.
Dans d’autres, comme l’Ukraine, le certificat de naissance porte nécessairement mention du père génétique et de la mère porteuse.

En outre la législation sur la nationalité a aussi ses variations. Ainsi l’enfant né sur le territoire américain pourra-t-il être américain tandis que l’enfant né en Ukraine d’une GPA ne sera pas ukrainien, il bénéficiera seulement d’un certificat lui permettant de quitter le pays avec ses parents d’intention.

Il apparait malheureusement que de nombreux futurs parents n’ont pas en mains toutes les informations légales quand ils s’engagent et qu’ils ignorent parfois tout, ou presque, de ce que sont leurs droits le pays de la GPA comme en France.

Depuis l’arrêt LABAREE on sait que la France doit transcrire à l’état civil l’acte de naissance d’un enfant si celui-ci est conforme à la réalité biologique. C’est ainsi qu’un acte d’état civil faisant état du père génétique et de la mère porteuse comme parents sera transcrit sans difficulté, de même qu’un acte de naissance assorti d’un jugement d’adoption pour le parent d’intention.

Il n’en va clairement pas de même avec un acte de naissance qui porterait les parents d’intention comme parents de l’enfant, sans mention d’une quelconque adoption et ce alors même que l’un au moins n’est pas le parent génétique de l’enfant.

La difficulté va se poser de façon récurrente pour les enfants nés de GPA dans des pays qui exigent que le parent d’intention soit indiqué comme parent sur l’état civil de l’enfant voir qui précisent GPA sur l’état civil.

Sans rentrer dans des considérations juridiques complexes explicitant la difficulté légale, il faut se souvenir que la GPA est interdite en France et que cela reste d’ordre public autrement dit, l’État et ses représentants se doivent de soulever la difficulté.

Dans le cas ou les deux parents apparaissant sur l’acte de naissance étranger de l’enfant sont de même sexe, la GPA est évidente. Lorsqu’il s’agit d’un couple hétérosexuel vivant en France et n’ayant pas d’attache particulière avec le pays d’origine de l’enfant, connu pour autoriser les GPA, le procureur de la République peut diligenter une enquête pour déterminer si effectivement il s’agit d’une GPA.

Reste alors à faire transcrire à l’état civil français cet enfant.

La dernière jurisprudence, rendue par la cour d’appel de Rennes, considère que dans ce cas seule la mention du parent génétique de l’enfant sera porté sur l’état Civil français.

Cela a bien entendu pour conséquence que l’autre parent n’aura, au regard du droit français, aucun droit sur l’enfant.

Pour pallier cette difficulté, une seule solution l’adoption.

Deux cas de figure :

  • Soit l’enfant est né de parents résidant habituellement dans le pays dans lequel la GPA a été faite et dans ce cas il n’y a aucune fraude à la loi française (c’est l’exemple de Français résidant en Grande Bretagne)
  • Soit (ce qui est le cas le plus usuel) il s’agit de parents résidant en France qui ont souhaité faire une GPA à l’étranger ce qui implique une fraude.

En l’absence de fraude, il ne devrait pas y avoir de difficulté particulière à l’adoption plénière de l’enfant par le parent d’intention. Si les parents sont mariés, ils peuvent faire une requête en ce sens et bénéficier de la procédure allégée qui permet d’adopter l’enfant de son conjoint.

La difficulté est toute autre s’il s’agit d’une GPA faite à l’étranger frauduleusement au droit français car alors le tribunal aurait (il n’y a pas encore de jurisprudence) la possibilité de refuser l’adoption au motif que « la fraude corrompt tout » et qu’il ne saurait y avoir adoption dans ce cadre.

Il faudrait alors attendre plusieurs années et demander une adoption (simple ou plénière) se basant non sur l’intention préexistant à la naissance mais sur la réalité de la relation entre l’enfant et son parent d’intention et l’intérêt de l’enfant.

En attendant, retour vers un passé antérieur à la loi sur le mariage pour tous et la seule solution pour matérialiser (un peu) les droits du parent d’intention est la délégation d’autorité parentale étant précisé que les conditions sont restées inchangées pour obtenir cette délégation qui n’a rien d’automatique.