Dans un arrêt du 1er février 2023 (n°21-24.271), la chambre sociale de la Cour de cassation vient rappeler les exigences probatoires pesant sur l’employeur en matière de licenciement d’un lanceur d’alerte, y compris lors d’un litige devant le juge des référés.

Ainsi, la Cour de cassation décide que le régime probatoire de faveur offert aux lanceurs d’alerte, doit également trouver à s’appliquer devant le juge des référés, et non seulement devant les juges du fond.

Cassant l’arrêt d’appel pour violation de la loi, la chambre sociale rappelle l’office du juge des référés qui doit :
. Commencer par apprécier si les éléments qui lui sont soumis permettent de présumer que le salarié a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime, ou qu’il a signalé une alerte ;
. Dans l’affirmative, rechercher si l’employeur rapporte la preuve que sa décision de licencier est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de ce salarié.

Bien que cette solution ait été rendue en application du droit antérieur à la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022, elle semble être transposable au nouveau texte issu de cette loi.

Toutefois, ce mécanisme probatoire ne figure désormais plus au sein du Code du travail mais uniquement au III de l’article 10-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, auquel renvoie le nouvel article L1132-3-3 du Code du travail.

Sources :

 Cass. Soc., 1er février 2023, n° 21-24.271

Frédéric CHHUM avocat et ancien membre du conseil de l’ordre des avocats de Paris (mandat 2019-2021)

Mathilde Fruton Létard élève avocate EFB Paris

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