Dans la lutte contre les pratiques commerciales de vente forcée des logiciels avec le matériel informatique, le procès pendant devant la CJUE sur renvoi préjudiciel de la Cour de cassation Française, suit son cours. J'y avais consacré déjà deux articles (le premier, et le deuxième).

La Commission Européenne, ainsi que les Gouvernements Français, Belge et Tchèque ont adressé leurs observations en réponse à la CJUE tout récemment. Tous sont opposés et proposent de répondre par la négative aux trois questions préjudicielles, non seulement pour des motifs erronés en droit, mais qui vont aussi à l'encontre des objectifs même de la directive 2005/29/CE.

Ces observations relèvent manifestement plus de l'opportunité économique d'intérêts à protéger que de l'application même du droit. Et en la matière, le Gouvernement Français se montre particulièrement docile aux intérêts de Redmond...

Je vous propose un petit décryptage des observations en réponse et quelques indications sur les réponses que j'ai faites à mon tour.

Le constat est décevant et alarmant...

Je rappelle que les questions soumises à la CJUE ne portent pas seulement sur la question de la vente liée des logiciels avec le matériel informatique, puisque les questions préjudicielles font expressément référence à l'article l'article 5 de la directive 2005/29/CE, soit l'article relatif à l'interdiction de principe des pratiques commerciales déloyales.

Le Gouvernement Belge considère que les logiciels et le matériel sont indissociables et qu'il est dans l'intérêt du consommateur de fournir des ordinateurs prêts à l'emploi. Cette assertion ne répond pas aux questions posées à la CJUE. Sous prétexte de vouloir fournir des ordinateurs prêts à l'emploi, le Gouvernement Belge prétend qu'il serait normal de vouloir acquérir un ordinateur avec un système d'exploitation, comme il serait normal d'acquérir un véhicule avec un moteur. Cette assertion est évidemment erronée : un moteur est une pièce matérielle de la voiture, comme le microprocesseur est une pièce matérielle d'un ordinateur. Il n'a jamais été question, dans ces procès, de vouloir dissocier les éléments matériels composant un ordinateur... Un système d'exploitation et sa fourniture sont des prestations de services non obligatoires. L'analogie avec la voiture faite par le Gouvernement Belge n'a pas de sens car si on devait faire une analogie exacte avec la voiture, cela reviendrait à admettre de :

contraindre les consommateurs, au seul prétexte qu'il est obligatoire de s'assurer pour conduire, à devoir payer le prix d'une assurance (prestation de services), fournie d'office lors de l'achat d'une voiture sans aucune autre information que le prix global des deux produits, alors qu'ils  peuvent déjà être assurés auprès d'un autre assureur en ayant, de surcroît, choisi leur professionnel pour pouvoir bénéficier des meilleurs tarifs.

Évidemment, sur un ordinateur à 900 €, payer 300 € de logiciels... le consommateur ne le voit même pas et ne sait même pas qu'il paye 30 % (pourcentage démontré dans les procès) pour des logiciels qu'il n'utilisera peut-être jamais. Mais imaginez le scandale si cette pratique était généralisée pour les voitures comme exposé ci-dessus ? 10.000 € d'assurance sur une voiture à 30.000 €, ça vous tente ?

Le Gouvernement Belge va jusqu'à défendre la position de SONY en indiquant que la définition du "produit" relève de la "stratégie commerciale" des entreprises. Dit comme cela, ex abrupto, cela pourrait ne pas être totalement faux... sauf si le constructeur use d'une pratique commerciale déloyale à cette fin. Je rappelle aimablement au Gouvernement Belge que la directive 2005/29/CE a pour objet de réglementer les pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs et non pas de protéger les politiques commerciales des entreprises ! Surtout lorsque les pratiques commerciales des entreprises altèrent le comportement économique des consommateurs en influençant leurs décisions commerciales, ou en altérant leur liberté de choix.

Le Gouvernement Belge commet également une erreur d'appréciation en doit, puisqu'il passe totalement à côté de la pratique commerciale de fourniture de produits non demandés prohibée en toutes circonstances par le point 29 de l'annexe 1 de la directive. Il se contente d'évoquer la question sous le seul angle de la pratique commerciale de subordination de vente, qui n'est déloyale qu'au cas par cas (selon les critères des articles 6 et 7 sur les pratiques commerciales trompeuses, et 8 et 9 sur les pratiques commerciales agressives). Sous cet angle réducteur, le Gouvernement Belge considère que seule l'information globale sur le prix des deux produits suffit à informer le consommateur... qui pourra prendre une décision en connaissance de cause. N'en déplaise au Gouvernement Belge, il faut aller jusqu'au bout du raisonnement  : quelle décision ? En effet, on sait pertinemment que les grands constructeurs (Sony, Lenovo, Smasung, etc.) n'offrent pas le choix aux consommateurs :

  • ni le choix des logiciels puisqu'il sont fournis préchargés en usine par le constructeur ;
  • ni la possibilité de ne pas les choisir s'ils n'en veulent pas ;
  • et encore moins la possibilité de ne pas les payer même s'ils n'en veulent pas.

Et dans la mesure où le constructeur ne met pas sur le marché une offre matérielle similaire, sans fourniture de logiciels, le consommateur se retrouve face à une alternative qui est véritablement une contrainte : soit accepter de payer la machine telle quelle, avec les logiciels... soit ne pas prendre d'ordinateur du tout... la belle affaire !

La pratique est tellement déloyale qu'en refusant aussi de rembourser les logiciels (encore faudrait-il en connaître le prix...), les professionnels contraignent les consommateurs à conserver ces produits, même s'ils ne les utilisent pas, ce qui, là encore, est une violation du point 29 de l'annexe 1 de la directive.

 Les observations du gouvernement Tchèque sont du même acabit, comparant même les logiciels à l'autoradio de la voiture, ce qui n'est pas plus sérieux que ce que dit la Belgique...

Les autres observations sont notamment fondées sur une confusion manifeste entre la notion de "connaissance préalable" et de "commande préalable". En effet, les Gouvernements considèrent que la connaissance préalable (avant la vente) par le consommateur de la présence d'un OS Windows et de sa ribambelle de logiciels exclusivement compatibles avec lui, suffirait à informer le consommateur qui décide d'acheter ou non, en connaissance de cause. Or, la connaissance préalable de la présence de ces logiciels ne change rien au problème pour le consommateur, puisqu'il n'a pas d'autre choix que de payer les logiciels fournis préchargés s'il veut acheter l'ordinateur SONY qu'il convoite tant. Il se retrouve dans la liste des impossibilités que je citais plus haut. Or, le point 29 de l'annexe 1 sur la vente forcée précise expressément que c'est la fourniture de produits non demandés qu'on impose de payer immédiatement ou de manière différée, qui est interdite en toutes circonstances. Et le consommateur ne peut pas avoir commandé les logiciels préalablement à son achat, puisque ces logiciels sont préchargés par le constructeur dans ses usines !

Dans la mesure où le matériel et les logiciels sont deux produits différents, tant par nature que dans leur régime juridique, la lecture des articles 6 et 7 de la directive sur le prix des produits devrait induire la présence d'un affichage différent pour chacun des deux groupes de produits, en plus de l'affichage du prix global. J'ai souligné en outre qu'il y avait un réel problème de concurrence dans la mesure où cette pratique commerciale asphyxie toute concurrence non faussée sur le marché des OS.

Il faut souligner tout de même l'hypocrisie crasse du Gouvernement Français en cette matière, qui soutient un jour que la concurrence doit s'exercer librement dans ce domaine et qui conclut exactement à l'inverse, en catimini, un autre jour... Faut-il rappeler à ce gouvernement (et aux précédents du reste, qui n'ont pas été meilleurs...) que le logiciel libre représente 50 000 emplois et 4 milliards d'euros en France et que les perspectives de croissance dans ce domaine sont réelles ? (cf. rapport PAC)

Quand les gouvernements arrêteront-ils de se voiler outrageusement la face sur la manière dont se pratiquent les ventes en informatique en Europe, ou sur les chiffres de pénétration des systèmes d'exploitation de Microsoft dans les ordinateurs dont les études sont principalement basées sur les machines préchargées ? On le voit bien avec l'OS Android de Google qui, du fait qu'il est préchargé dans les terminaux téléphoniques de type smartphone, ne permet pas à la concurrence de vivre sur ce marché (Microsoft notamment, dont la part de marché relève du pouième de chouïa et il aura même fallu que Microsoft rachète Nokia pour progresser un peu). Les entreprises concernées mettent-elles tellement d'argent pour que l’hypocrisie continue de cette façon, en prenant les consommateurs pour les vaches à lait qu'ils ne veulent plus être ?

 Je le répète, il ne s'est jamais agi de faire que les machines soient vendues sans OS, mais simplement d'offrir aux consommateurs qui ne sont pas des moutons la possibilité de ne pas payer pour des logiciels qu'ils ne veulent pas. Il suffisait, par exemple, de généraliser GRUB2 et permettre l'achat des licences à part de la machine, via une carte qu'on achète en magasin sur lequel figurerait la clé de déverrouillage.  Mais la Cour de cassation est allée plus loin dans le deuxième arrêt Pétrus puisque c'est elle qui a exigé que le professionnel fournisse deux offres matérielles : l'une avec des logiciels, et l'autre avec le même matériel mais sans logiciels.

Enfin, j'ai demandé à la CJUE de se rapprocher de l'Autorité de la Concurrence Française qui a ouvert une enquête sur le marché des systèmes d'exploitation et les verrous techniques qui asphyxient toute concurrence (configuration de l'UEFI, secure boot, etc.) et qui sont contraires au traité de l'union (TFUE, art. 102), sachant en outre que HP a été capable de vendre FreeDos (OS gratuit en ligne de commande) plus de 4.193 € lorsqu'il est installé à la place de l'OS Windows préchargé.

J'ai évidemment insisté sur le fait que je souhaitais plaider ce dossier avec mon confrère CORLAY. Sur le plan juridique, je reste encore confiant et je compte bien expliquer encore et encore comment tout cela se passe. Mais... ces dossiers (que nombre de consommateurs pensaient si simples !) relèvent clairement de la stratégie économique de l'Europe...  La CJUE a montré par le passé qu'elle avait sanctionné à plusieurs reprises la Commission et qu'elle était tout à fait capable de rendre des décisions qui allaient à l'encontre des conclusions des États Membres. Rien n'est donc perdu, même si Goliath est bien là... ;) En tout cas, ma combativité reste intacte.