Vous avez remis une offre pour l'attribution d'un marché public et vous venez de recevoir un courrier de rejet de votre offre. Passée la déception (légitime), vous constatez des irrégularités dans la passation de la procédure et souhaitez saisir le juge (en principe administratif) d'un référé précontractuel afin qu'il constate les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence décelés. Comment faire ?

1. Ne pas perdre de temps

Le référé précontractuel peut être exercé jusqu'à la signature du marché public. Pour les procédures formalisées, le marché public ne peut être signé qu'à partir de 11 jours après la notification de la décision d'attribution aux candidats évincés.

Face à ces délais courts, il est fortement conseillé de ne pas perdre de temps : pensez à recueillir tous les documents relatifs au marché en votre possession (dossier de consultation des entreprises, notamment le règlement de la consultation, échanges avec l'acheteur et tout autre document que vous jugerez utile à votre défense) et contactez votre avocat dans les meilleurs délais. Il sera le plus à même de vous présenter vos chances de succès d'un tel recours dans les meilleurs délais.

2. Qui peut former un référé précontractuel ?

Sont autorisées à former un référé précontractuel les entreprises ayant un intérêt à conclure le marché, à savoir :

  • les entreprises ayant remis une offre ;
  • dans le cadre d'une procédure restreinte, les entreprises ayant remis une candidature et évincées avant le dépôt de l'offre ;
  • une entreprise qui aurait souhaité candidater mais qui a été empêchée de le faire du fait de l'irrégularité de la procédure.

Il est aussi nécessaire que le candidat évincé puisse se prévaloir « de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ».

3. Attention : l'office du juge est très restreint 

L'office du juge se limite exclusivement aux cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Le juge du référé précontractuel ne peut se substituer à l'acheteur et ne peut donc apprécier le mérite respectif des offres. C'est le point de frustration le plus courant : il est évident que vous avez tout donné, que votre offre est de très grande qualité, mais malheureusement, le juge ne pourra revenir sur la qualité technique de votre offre.

Des exemples de motifs de manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence constatés par le juge :

  • les critères du règlement de la consultation n'ont pas été appliqués correctement ;
  • le traitement inégal des candidats pendant la procédure de négociation ;
  • des critères de sélection trop restrictifs, sans être nécessaires pour l'exécution du marché.

4. Les pouvoirs du juge

En fonction de la gravité de l'irrégularité, le juge modulera ses pouvoirs. Il peut, par exemple :

  • annuler une partie seulement de la procédure et demander de reprendre la procédure dans son ensemble, ou à un certain stade (avant l'analyse des candidatures, avant l'analyse des offres) ;
  • annuler l'ensemble de la procédure et demander à l'acheteur de relancer la procédure de passation en se conformant aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui n'avaient pas été respectées.

Ainsi, le référé précontractuel est un recours particulièrement efficace pour faire sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence avant la signature du marché. Son efficacité repose toutefois sur une condition essentielle : agir rapidement.

Si vous estimez que la procédure de passation est entachée d'irrégularités, il est recommandé de faire analyser votre situation sans attendre. Une étude rapide de votre dossier par un avocat permettra d'identifier les éventuels manquements, d'évaluer les chances de succès d'un recours et, le cas échéant, de saisir le juge dans les délais impartis.